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轉向|歷史法學的公法轉向 | 2021年《法治周末》十大法治圖書《公法的法理學》( 三 )


德意志民族在結束了輾轉流徙的動蕩生活 , 占據“一個穩固而恒久的位置”之后 , 才有了自身法律生活的定型化和發展 。 據他說 , 在此之前的那些古老事物 , 就在產生這些古老事物的動蕩機器中被自我革除了 。 這樣 , 羅馬法之進入德意志民族的法律生活 , 頗有些“乘虛而入”的意味 。 薩維尼以此為歷史法學的羅馬派辯護 。 對我們來說重要的是 , 私法實際上是一個不可被任意操縱的對象 。 法學家及其法學也只是共同市民生活的平等的參與者 。 他們可能的權威是共同協力的產物 。
轉向|歷史法學的公法轉向 | 2021年《法治周末》十大法治圖書《公法的法理學》
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以此作為參照 , 國家法學要獲得科學性 , 單單憑借精益求精的方法論是不夠的 。 它還決定于它的研究對象 , 也就是整個國家法領域自身取得某種固有的穩定性 。 在此種穩定性之中 , 國家法學的科學性與政治性將是同一的 , 因為憑借共同的最高法律 , 法學家像每一個組成主權的成員一樣 , 能夠就國家法問題提出獨立的主張 。 假如他還擁有一些不同的權威色彩 , 那也將是“技術要素”的表現 , 是他在同儕那里得到證據支持的卓越能力 。
在法律實證主義尤其是純粹法理論把方法與對象切割開來之后 , 法學的對象領域也就是實際的法律運作 , 成了“價值判斷”和“政治” , 從而同科學方法割裂了開來 。 公法學家們似乎已經養成了一種思維習慣(也許是高級而微妙的習慣) 。 他們覺得 , 法學的品格可以由方法的科學性獨自構成 , 而無論對象自身的特性(因為任何對象都可以抽象成某一科學所適合的形式) 。 法學就好比一張濾網和一臺容器 , 可以用來處理任何擺到他們面前的素材 。 由于形格勢禁 , 我們的公法學當然試圖運用這種單調的科學性把自己上升為“純理論”(雖然事實上是下降為方法論的同義反復) 。 然而 , 出于形勢的策略可能會產生久假而不歸的效果 。 于是公法學有可能變得像彌爾頓筆下萬魔殿里的瑪門所感嘆的那樣:

我們所受的刑具 , 時長日久 ,
也會變成我們的元素 , 這些灼人的
火焰 , 也會從嚴峻變為溫柔 ,
它們的性質會同我們的性質融合 ,
灼痛的感覺也必定會消除 。
國家法學需要經歷一個類似行政學發展為行政法學的過程 , 與之呼應的實際上是立憲政治對專制權力予以馴化的過程 。 順便一提的是 , 那位做過美國總統的憲法學家伍德羅·威爾遜曾坦率地(或許是過于坦率地)說過 , 行政學乃是專制權力的產物 , 是奴役的知識 。 回到薩維尼 , 我們看到 , 不僅研究對象 , 甚至他推崇備至的羅馬法學家們的方法 , 也被認為是在共和國的自由時代奠基的 , 即使帝制時代早期 , 憲制更迭 , 也在很長時期內對共同的市民生活沒有很大干擾 。 他在論述法律從民族的共同意識向政治要素與技術要素的分化狀態發展的模式時指出 , 在政治要素對法律的影響方面 , 不同的憲制有不同的效果 , 共和政體較之專制君主 , 能夠保持更為持久的影響 。 不過 , 這些段落往往點到即止;與其說它們述說了什么 , 不如說它們是一些意味深長的沉默 , 就像畫中的巨幅留白 。 他在相關議題上如此顯著的克制 , 使我傾向于認為 , 在薩維尼這些惜字如金的段落里 , 存在一個有意識地被隱藏起來的國家法論題 。
在解釋了歷史法學與公法學之間關系的學術史論題之后 , 我們就能理解作為法律哲學的第二個論題:公法的歷史法學具體意味著什么?這個論題的線索要到歷史法學的歷史方法那里去找 。 從薩維尼對歷史法學已經給出的表述來看 , 歷史方法要求在研究法律問題時 , 追溯到它的歷史源頭 , 以便發現根本的原理原則 。