1、婚姻法沒(méi)有針對(duì)離婚時(shí)的房產(chǎn)處理作出特別規(guī)定 。新婚姻法實(shí)施后 ， 司法解釋中屬于婚前個(gè)人所有的房產(chǎn)，夫妻共同生活八年后將轉(zhuǎn)化為共同財(cái)產(chǎn)的規(guī)定，因與新婚姻法相抵觸，不再適用 。
2、最高人民法院在近幾年頒布的兩個(gè)婚姻法司法解釋中確定了離婚時(shí)房產(chǎn)處理的若干規(guī)則 ， 其“落腳點(diǎn)都是為解決實(shí)際中大量存在的關(guān)于房改房等有福利性在內(nèi)的房屋爭(zhēng)議問(wèn)題”
3、而這些規(guī)則在處理紛繁復(fù)雜的婚姻房產(chǎn)爭(zhēng)議時(shí)未免顯得捉襟見(jiàn)肘 。房產(chǎn)作為一種主要的不動(dòng)產(chǎn)本身也是物權(quán)立法關(guān)注的重點(diǎn)，當(dāng)遭遇婚姻法 ， 其中似乎呈現(xiàn)出若干矛盾與不甚清晰之處 。
關(guān)于房產(chǎn)糾紛的解決存在兩大問(wèn)題：一是法律適用的不統(tǒng)一，同樣情況不能得到同樣對(duì)待;二是在個(gè)案的處理上發(fā)生的法律效果與社會(huì)效果的沖突時(shí)，法官束手無(wú)策 ， 沒(méi)有達(dá)致統(tǒng)一的技術(shù)和方法 。”
4、盡管我國(guó)有關(guān)法律及其司法解釋正在不斷地完善，而法官對(duì)疑難問(wèn)題的公正處理并不是可以簡(jiǎn)單地依據(jù)法條就能解決的，必須借助于透徹的法理分析才能科學(xué)而公正地判定處理依據(jù) 。
5、“能否依法理補(bǔ)充法律漏洞 ， 我國(guó)雖對(duì)此無(wú)明文規(guī)定，但在社會(huì)、經(jīng)濟(jì)發(fā)展迅速而法律相對(duì)滯后的情況下，運(yùn)用法理補(bǔ)充法律漏洞已越來(lái)越得到司法實(shí)務(wù)界的認(rèn)同 。”
【夫妻婚后房產(chǎn)離婚怎么分配 夫妻離婚訴訟中的房產(chǎn)要如何來(lái)分配呢】6、本文選擇處理婚姻房產(chǎn)中三個(gè)疑難問(wèn)題所作的法理分析，屬一孔之見(jiàn)，以期對(duì)相關(guān)問(wèn)題的公正處理有所裨益 。
一方婚前按揭貸款的房產(chǎn)在離婚時(shí)的歸屬
隨著我國(guó)住房制度的改革和現(xiàn)代社會(huì)的發(fā)展，以按揭貸款的形式購(gòu)買房產(chǎn)已經(jīng)成為城鎮(zhèn)居民普遍采用的一種買房方式 。在按揭貸款購(gòu)房過(guò)程中存在購(gòu)房者與開(kāi)發(fā)商之間的關(guān)系和購(gòu)房者與銀行之間的關(guān)系 。當(dāng)購(gòu)房者與開(kāi)發(fā)商簽訂購(gòu)房，付清首付款并在銀行辦妥按揭貸款手續(xù)，開(kāi)發(fā)商就申請(qǐng)為購(gòu)房者辦理房產(chǎn)證，購(gòu)房者與開(kāi)發(fā)商之間的購(gòu)房合同關(guān)系就告終結(jié) 。購(gòu)房者此時(shí)已經(jīng)取得所有權(quán)，只是基于與銀行之間的借款合同在該房產(chǎn)上設(shè)定了抵押權(quán) ， 使得購(gòu)房者行使所有權(quán)時(shí)受到了限制;購(gòu)房者向銀行償還借款的行為，屬于購(gòu)房者與銀行因貸款而產(chǎn)生的關(guān)系，并不影響所購(gòu)房產(chǎn)所有權(quán)的歸屬 。
當(dāng)夫妻之間的感情已經(jīng)破裂并最終走向法庭進(jìn)行離婚訴訟時(shí)，一方婚前按揭貸款購(gòu)買的房產(chǎn)，由于其價(jià)值高，用途大，而往往成為雙方主要爭(zhēng)點(diǎn) 。婚姻法司法解釋(二)第二十一條第(一)款規(guī)定：“離婚時(shí)雙方對(duì)尚未取得所有權(quán)或者尚未取得完全所有權(quán)的房屋有爭(zhēng)議且協(xié)商不成的，人民法院不宜判決房屋所有權(quán)的歸屬，應(yīng)當(dāng)根據(jù)實(shí)際情況判決由當(dāng)事人使用 。”筆者認(rèn)為 ， 司法解釋的這種規(guī)定不能解決法官公正處理該類爭(zhēng)議時(shí)的法律適用問(wèn)題 。面對(duì)該類爭(zhēng)議，在雙方當(dāng)事人不能協(xié)商處理時(shí) ， 法官不得拒絕裁判 。
對(duì)于一方婚前按揭貸款的房產(chǎn)歸屬問(wèn)題，依婚姻法所確立的婚后取得財(cái)產(chǎn)為共同所有制的原則，自可推出：婚前取得的房產(chǎn)為一方個(gè)人財(cái)產(chǎn)，婚后取得的房產(chǎn)則為夫妻共同財(cái)產(chǎn) 。公正處理這一問(wèn)題的難點(diǎn)是，該類房產(chǎn)究竟是何時(shí)“取得”的?
現(xiàn)舉例來(lái)分析 。甲男為婚后生活需要，于2002年1月1日與某開(kāi)發(fā)商簽訂預(yù)售商品房購(gòu)房合同 ， 以個(gè)人存款首付10萬(wàn)，按揭貸款40萬(wàn);2002年2月1日，該購(gòu)房合同依法在房地產(chǎn)管理部門登記;2002年3月1日 ， 甲男交付首付款，并與特定的銀行簽訂借款合同，開(kāi)始分期償還貸款;2003年1月1日 ， 甲男與開(kāi)發(fā)商簽訂房產(chǎn)交接確認(rèn)書(shū)，取得該房產(chǎn)鑰匙;2003年2月1日，開(kāi)發(fā)商和甲男向房地產(chǎn)管理部門申請(qǐng)辦理房產(chǎn)證;2003年3月1日 ， 房產(chǎn)證下達(dá) 。甲男購(gòu)房過(guò)程的關(guān)鍵環(huán)節(jié)依圖所示：
若甲男乙女分別在A段、B段、C段、D段締姻，并且房產(chǎn)證下達(dá)后僅有甲男一人姓名，婚后用共同財(cái)產(chǎn)按借款合同的約定償還了部分貸款，但雙方對(duì)該房產(chǎn)的歸屬均未約定 。2006年3月1日 ， 乙女以感情不和為由提起離婚訴訟，并提出婚后參與償還了部分貸款，應(yīng)將該房產(chǎn)作為共同財(cái)產(chǎn)進(jìn)行分割的請(qǐng)求 。經(jīng)法庭調(diào)解 ， 甲男同意離婚，但主張?jiān)摲慨a(chǎn)的產(chǎn)權(quán)為婚前個(gè)人財(cái)產(chǎn)，不同意分割 ， 雙方對(duì)離婚后該房產(chǎn)的處理不能達(dá)成協(xié)議 。該房產(chǎn)究竟怎樣處理才是公平的呢?
該問(wèn)題至少可以有以下三種答案：其一、依照物權(quán)法(草案)第九條：“不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，應(yīng)當(dāng)?shù)怯?未經(jīng)登記 ， 不發(fā)生物權(quán)效力，但法律另有規(guī)定的除外 。”這是在物權(quán)法(草案)中明確確立了的物權(quán)行為原則，亦即不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)只有經(jīng)過(guò)登記才能發(fā)生效力 。依此原則，房產(chǎn)所有權(quán)的取得時(shí)間應(yīng)當(dāng)是獲得房產(chǎn)證的時(shí)間，若甲男乙女在房產(chǎn)證下達(dá)之前締結(jié)婚姻，房產(chǎn)即為夫妻共同財(cái)產(chǎn) 。其二、在考察購(gòu)買房產(chǎn)的實(shí)際狀況時(shí)，若甲男乙女夫妻關(guān)系存續(xù)期間用共同財(cái)產(chǎn)還貸部分大于甲男支付首付款的，房產(chǎn)就應(yīng)認(rèn)定為夫妻共同財(cái)產(chǎn) ， 但甲男婚前單獨(dú)支付的部分是其個(gè)人財(cái)產(chǎn) 。其三、甲男乙女締結(jié)婚姻后還貸的部分，不論是用一方的收入還貸，還是用雙方的收入還貸 ， 均應(yīng)認(rèn)定為甲男乙女的共有權(quán)益;不論房產(chǎn)證何時(shí)下達(dá)，均應(yīng)認(rèn)定房產(chǎn)為男方個(gè)人財(cái)產(chǎn);如二人離婚，甲男只需返還與乙女夫妻關(guān)系存續(xù)期間歸還按揭貸款的一半;當(dāng)然，甲男能提供證據(jù)證明其以個(gè)人支付全部貸款的除外 。
以上三種答案正好是處理該類房產(chǎn)爭(zhēng)議時(shí)的三種思路 。
第一種可歸結(jié)為嚴(yán)格依照法律概念和法律文本遵循特定的法律理論 ， 如物權(quán)行為理論，推導(dǎo)出解決婚姻房產(chǎn)爭(zhēng)議的答案 。可以說(shuō)這種推導(dǎo)本身在邏輯上是無(wú)懈可擊的 。但唯一也是致命的問(wèn)題在于其結(jié)論不符合社會(huì)認(rèn)可的公平觀念和立法本意 。比如在前文例子中就有可能出現(xiàn)乙女完全沒(méi)有出錢卻能僅因?yàn)榻Y(jié)婚登記成為房屋共有人的結(jié)果 。這一結(jié)果不但為普通民眾不認(rèn)可 ， 也違背了婚姻立法改革確立的婚前個(gè)人財(cái)產(chǎn)獨(dú)立的本意 。在這種情況下，如果仍然堅(jiān)持讓現(xiàn)實(shí)適應(yīng)理論，那就是典型的削足適履 。當(dāng)然，為了理論的圓滿，我們可以將婚姻房產(chǎn)確定為不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)取得時(shí)間以產(chǎn)權(quán)證取得時(shí)間的例外 。但這一原則本身已有基于法院判決，房屋繼承，自建房屋三項(xiàng)例外，在加上這一例外和其它可能的例外 ， 就會(huì)像昔日洛-克批駁薩*尼時(shí)所言：法律原則應(yīng)有嚴(yán)肅性，例外一多，原則也就不成為其原則了 。
第二種可歸結(jié)為拋開(kāi)法律概念和法律框架，完全依世俗較為認(rèn)可的公平觀念來(lái)處理婚姻房產(chǎn)爭(zhēng)議的答案 。夫妻出錢多，房產(chǎn)是夫妻的;個(gè)人出錢多，房產(chǎn)是個(gè)人的 。看上去非常公平 。這種處理方式其實(shí)頗有英美法系衡平法遺風(fēng) 。然而，衡平法畢竟消亡了 。過(guò)于隨意的法律演繹使得法官自由裁量權(quán)太大，法官就有可能會(huì)變成不講法理的“獨(dú)裁”，即便在英美法系的國(guó)家也不能得到認(rèn)可，更不要說(shuō)承繼了大陸法系傳統(tǒng)的中國(guó)法律 。
第三種可歸結(jié)為結(jié)合婚姻法立法本意和公正處理婚姻房產(chǎn)爭(zhēng)議的需要做一定的法律分析后推導(dǎo)出的答案 。“一方用婚前個(gè)人積蓄在婚后購(gòu)買的有形財(cái)產(chǎn)的歸屬問(wèn)題，由于這只是原有財(cái)產(chǎn)價(jià)值存在形態(tài)發(fā)生了變化，其價(jià)值取得始于婚前 ， 即所謂‘萬(wàn)變不離其宗’，故應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為一方的個(gè)人產(chǎn) 。”將這一原理用以解決一方婚前按揭貸款的房產(chǎn)歸屬問(wèn)題時(shí)，可以推導(dǎo)出法官公正處理該類房產(chǎn)爭(zhēng)議的思路：夫妻一方婚前以個(gè)人財(cái)產(chǎn)按揭貸款購(gòu)買的房產(chǎn)，在離婚時(shí)房產(chǎn)證仍然登記在該方名下，該房產(chǎn)的性質(zhì)仍為其個(gè)人財(cái)產(chǎn)，按揭貸款為其個(gè)人債務(wù);婚后配偶一方參與清償貸款的，該行為并不能改變?cè)摲慨a(chǎn)為個(gè)人財(cái)產(chǎn)的性質(zhì);在離婚分割房產(chǎn)時(shí)，剩余未歸還的貸款，應(yīng)為一方個(gè)人債務(wù);對(duì)已歸還的貸款中屬于配偶一方清償?shù)牟糠?， 可以理解為是用共同財(cái)產(chǎn)償還了一方的個(gè)人債務(wù) ， 故應(yīng)予以返還 。部分學(xué)者也認(rèn)為，對(duì)一方婚前按揭貸款購(gòu)買的房產(chǎn)，離婚時(shí)房產(chǎn)判歸支付首付款的一方比較合理，婚姻關(guān)系存續(xù)期間用共同財(cái)產(chǎn)支付的貸款 ， 應(yīng)當(dāng)屬于夫妻共同財(cái)產(chǎn) ， 由獲得房產(chǎn)的一方給對(duì)方一半的補(bǔ)償，這樣處理也比較好執(zhí)行，其可以在離婚后繼續(xù)歸還銀行貸款 。
綜上所述，一方婚前按揭貸款的房產(chǎn)應(yīng)當(dāng)以支付首付款而非以房產(chǎn)證的取得作為所有權(quán)取得的根據(jù)，物權(quán)法(草案)中相關(guān)規(guī)定至少對(duì)依法公正確認(rèn)該類房產(chǎn)在離婚時(shí)的歸屬上不能適用 。鑒于目前司法實(shí)踐中存在上述三種作法，筆者建議最高人民法院在后續(xù)的婚姻法司法解釋中，應(yīng)當(dāng)根據(jù)婚姻法立法本意與公正處理該類房產(chǎn)爭(zhēng)議的有機(jī)結(jié)合設(shè)定處理規(guī)則，以統(tǒng)一全國(guó)法院處理該類房產(chǎn)爭(zhēng)議時(shí)的法律適用 。
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