基金項(xiàng)目：本文為2014年度國家社科基金項(xiàng)目“法律統(tǒng)一適用與自由裁量的規(guī)范問題研究”（項(xiàng)目編號：14XFX003）階段性研究成果
司法權(quán)威是一種理性化的法律權(quán)威，司法權(quán)威的理性化屬性決定了自由裁量對裁量正義的追求需要建立在充分的法律理由基礎(chǔ)之上 。在疑難案件的司法實(shí)踐中，不同的司法哲學(xué)往往從不同的層面來建構(gòu)自由裁量的法律方基礎(chǔ) 。在疑難案件的審理當(dāng)中 ， 法官對自由裁量權(quán)的行使既需要在行使范圍上作嚴(yán)格的限制，也需要遵循法律方的相關(guān)具體要求 。法條主義是一種捍衛(wèi)法律權(quán)威性的審判模式 ， 在法條主義審判的模式當(dāng)中，法官自由裁量行為的展開需要遵循正確的法律發(fā)現(xiàn)方法、正確的法律適用方法和正確的法律解釋方法等，而保障法官對自由裁量權(quán)的規(guī)范化行使是建立在對法律理由的充分考量基礎(chǔ)之上 。與從自由裁量的內(nèi)部來具體規(guī)制法官對自由裁量權(quán)合理行使的法條主義審判模式不同，后果主義審判模式則是一種側(cè)重從司法后果論集中對法官自由裁量權(quán)展開外部規(guī)制的審判模式 。當(dāng)然，在法律方上，無論是在法條主義審判模式還是在后果主義的審判模式當(dāng)中，裁量正義在理想層面的實(shí)現(xiàn)，最終總是以法官的司法良知為基礎(chǔ)和根本保障的 。
學(xué)者們可以自由地訴諸心中的理想法 ， 甚至大膽地提出新的法學(xué)方法 ， 而法官則必須根據(jù)通行的法律方法做出正確的裁決 。——[瑞典]亞歷山大·佩岑尼克
技術(shù)性司法和自由裁量構(gòu)成司法裁判的兩個(gè)基本組成部分 ， 前者關(guān)涉到法律規(guī)則層面形式正義的實(shí)現(xiàn)，以保障法律的統(tǒng)一適用，維秩序安定性價(jià)值的實(shí)現(xiàn)；而后者則關(guān)涉到裁量層面?zhèn)€案實(shí)質(zhì)公正的實(shí)現(xiàn)，追求個(gè)案裁量正義 。任何技術(shù)性司法與自由裁量，無疑都需要正確地處理好“法律層面的規(guī)則正義與裁量層面的裁量正義之間”的相互沖突問題 。這些相互沖突，往往集中地表現(xiàn)為諸如法律形式正義與法律實(shí)質(zhì)正義之間的相互沖突，合法律性與合情理性之間的相互沖突，實(shí)體正義與程序正義之間的相互沖突，法律救濟(jì)和社會(huì)實(shí)效救濟(jì)之間的沖突，以及司法公正與社會(huì)公正之間的相互沖突等 。司法裁判的過程既是一個(gè)法律適用的過程 ， 也是一個(gè)司法決斷的裁量過程，裁量公開及其法律論證是實(shí)現(xiàn)司法公正的方基礎(chǔ) 。長期以來，人們借助于法律方的智知努力，對于如何通過技術(shù)性司法及其法律論證來實(shí)現(xiàn)規(guī)則層面的規(guī)則正義，已經(jīng)達(dá)成了基本的社會(huì)共識，而中國法律方研究的重要性 ， 也逐漸獲得了普遍的社會(huì)認(rèn)可 。“法律方法所具有的發(fā)現(xiàn)與整合法律、說理與正當(dāng)化等功能，應(yīng)當(dāng)在當(dāng)前我國法治轉(zhuǎn)型過程中得到肯定，并進(jìn)而體現(xiàn)到制度運(yùn)作中……”
無論是在司法哲學(xué)還是在司法實(shí)踐層面上，不同于依據(jù)規(guī)則的適用而展開的技術(shù)性司法 ， 自由裁量一直被視為一個(gè)既“無法有效接受司法審查”的司法判斷問題，也無法對其展開有效規(guī)制甚至是科學(xué)評價(jià)的司法職權(quán)問題，而似乎只能通過法官司法良心和職業(yè)道德規(guī)范為保障的誠信裁判問題，“誠信理論提出以誠信的要求取代確定性情況，將誠信理論作為維律的法官義務(wù)的一部分，以一種獨(dú)特的方式排除自由裁量權(quán)的濫用 。”然而，諸多的司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)充分說明 ， 在個(gè)案司法審判當(dāng)中，如何實(shí)現(xiàn)對法官自由裁量權(quán)的合理規(guī)制問題 ， 這絕不僅僅關(guān)涉到裁量正義的實(shí)現(xiàn)以及實(shí)現(xiàn)的程度，還關(guān)涉到對案件的定性等基本司法判斷問題，甚至還關(guān)涉到能否有效地防止司法的發(fā)生以及能否嚴(yán)格落實(shí)司法責(zé)任制等問題 。法律方不僅僅是法官實(shí)現(xiàn)對法律正確適用所需要遵循的相關(guān)規(guī)則、準(zhǔn)則和具體的司法技術(shù)性要求，也是法官對自由裁量權(quán)規(guī)范化行使所需要努力遵循的相關(guān)立場、原則和準(zhǔn)則 。盡管法律方并不能保障全部裁量正義的切實(shí)實(shí)現(xiàn)，但是法律方無疑是提升法官對自由裁量權(quán)規(guī)范化行使的能力與水平的關(guān)鍵所在 。“這些法律技術(shù)和釋義學(xué)手段在對特定的法律問題作出能夠維護(hù)利益、公正且不相互矛盾的解決方面具有一種輔助功能 。”法律方既是法官正確發(fā)現(xiàn)法律和適用法律的實(shí)踐智慧 ， 也是法官自由裁量展開的法律實(shí)踐智慧 。“方提供了鑰匙，卻無法使我們易如反掌地發(fā)現(xiàn)和揭開秘密 。它給我們的，與其說是一把鑰匙，不如說是一條線索，如果我們想汲取它的精華，必須自己逐步建立和發(fā)展它 。”為提升法官對自由裁量權(quán)規(guī)范化行使的能力與水平 ， 實(shí)現(xiàn)法律效果與社會(huì)效果的統(tǒng)一，規(guī)制法官對自由裁量權(quán)的濫用 ， 從自由裁量的內(nèi)部規(guī)制視角與外部規(guī)制視角，集中探索自由裁量所需要遵循的相關(guān)法律方，建構(gòu)嚴(yán)格司法背景下自由裁量規(guī)范化行使的法律方基?。?以最大程度地在法律之內(nèi)保障裁量正義的普遍實(shí)現(xiàn) 。
毫無疑問，任何時(shí)代和任何社會(huì)中的司法，總是應(yīng)該以追求公正為使命，甚至司法公正構(gòu)成了司法的生命線 。然而，對于“何謂公正”，卻是一個(gè)充滿著高度爭議性的問題，以至于我們不得不感嘆，正義有著一張“普羅透斯的臉”，變幻無常，隨時(shí)以不同的面貌來呈現(xiàn)，“當(dāng)我們仔細(xì)查看這張臉并試圖解開隱藏其表面背后的秘密時(shí) ， 我們往往會(huì)深感迷惑 。”不同于常規(guī)案件當(dāng)中的依法司法，疑難案件當(dāng)中的司法，總是吸引著幾乎所有司法哲學(xué)研究高度聚焦的目光，甚至成為了所有關(guān)于法律智慧經(jīng)驗(yàn)鏖戰(zhàn)的場地 。一般而言，簡單案件是指經(jīng)由明確適用的具體規(guī)則即可解決的案件 ， 而疑難案件則是指在沒有任何確定規(guī)則可以適用的案件當(dāng)中，案件的雙方都總是可以建構(gòu)出由一般原則出發(fā)的合理推演 。圍繞著疑難案件當(dāng)中法官應(yīng)該如何思考的問題，幾乎構(gòu)成了一條橫貫古今、界限相對分明而立場幾乎完全對立的司法理論軸線圖：在規(guī)則主義司法抑或決疑主義司法之間的左右搖擺 。規(guī)則主義司法為維律的穩(wěn)定性和司法判決的可預(yù)測性，往往強(qiáng)調(diào)一種推論主義司法抑或法條主義司法；而決疑主義司法則為了實(shí)現(xiàn)法律的靈活性，則往往強(qiáng)調(diào)一種決斷主義司法抑或后果主義司法 。尤其是當(dāng)規(guī)則主義司法自身在如何穿越“對錯(cuò)綜復(fù)雜世界進(jìn)行法律判斷”當(dāng)中面臨著解釋力可能存在式微困境的時(shí)候，某種呼喚“貓頭鷹在夜間而起飛”的司法決疑主義來超越“赫拉克勒斯法官”的努力 ， 開始不斷獲得普遍的理論認(rèn)同 。“在最為疑難的案件中，因素 ， 有時(shí)是社會(huì)理想，起到了決定性的作用……如果后果相當(dāng)嚴(yán)重，后果就會(huì)左右司法決定 ， 而不論常規(guī)法律的論點(diǎn)是強(qiáng)是弱 。”
上述關(guān)于疑難案件當(dāng)中法官應(yīng)該如何思考的不同爭論，自然也延伸到了人們對法官自由裁量權(quán)問題思考的系列分歧與爭論當(dāng)中 。規(guī)則主義司法認(rèn)為 ， 法律是明確的和具體的，法律不僅包括法律規(guī)則、法律原則和政策等 ， 還包括相關(guān)的規(guī)定、標(biāo)準(zhǔn)和司法慣例等，法律自身是一個(gè)相對完備而又保持必要開放性的邏輯體系 。法官個(gè)案裁判的過程，就是一個(gè)將抽象的規(guī)則適用于具體案件的法律推論主義或者法條主義司法的裁判過程 。法官對自由裁量權(quán)的行使 ， 要堅(jiān)持在法律之內(nèi)展開裁量的基本司法立場，嚴(yán)格防止司法自由裁量權(quán)的濫用，“在法庭要作出困難決策的時(shí)候……必須是法律而非自由裁量 ， 起決定性作用 。”而決疑主義司法則認(rèn)為，規(guī)則并不能決定所有的個(gè)案，規(guī)則總是滯后的和呆板的，法律規(guī)則的語言總是模糊或者存在著歧義的，規(guī)則只是對法律實(shí)體問題展開判斷的部分理由而非決定性的理由 ， 好的裁判總是在個(gè)案情形當(dāng)中通過法官的自由裁量來實(shí)現(xiàn) 。一言以蔽之，“好的判決勝過好的規(guī)則 。”
我們應(yīng)該承認(rèn)，針對疑難案件（包括新型復(fù)雜案件）的審理，相對于規(guī)則主義的司法模式而言，借助于法官對自由裁量權(quán)行使路徑的各種可能理論探索 ， 決疑主義的司法模式貢獻(xiàn)出了眾多具有建構(gòu)性意義的司法哲學(xué)和裁判理論 ， 以供法官進(jìn)行公正司法的自由抉擇 。然而，任何形式的司法理論總是存在著特殊言說背景的，而脫離開特殊言說背景的某種司法理論，盡管其總是充滿著各種可能的理論，但卻必然是盲目性的 。尤其對于自由裁量問題而言，如果說某種建立在以疑難案件為主要言說背景下的司法決疑主義的自由裁量權(quán)運(yùn)行模式，上升到社會(huì)對法官自由裁量權(quán)行使的一般性理論認(rèn)識，則無疑將是極其危險(xiǎn)的，“法官、、檢察官行使著自由裁量權(quán)，因而過濾著相互競逐的有關(guān)法律、正義和程序的概念 ， 并且操控著日復(fù)一日的法律結(jié)果 。”或許 ， 正是這種建立在法律現(xiàn)實(shí)主義司法哲學(xué)基礎(chǔ)上的自由裁量理論，滋生了大量的司法個(gè)案不公現(xiàn)象甚至是誘發(fā)司法的現(xiàn)象 。尤其是在當(dāng)前的中國司法實(shí)踐當(dāng)中，人們甚至普遍認(rèn)為，盡管導(dǎo)致司法不公和司法公信力普遍缺失的原因非常復(fù)雜 ， 但其中最主要的原因，卻在于法官普遍地行使著某種“近乎不受制約”和“缺乏有效監(jiān)督”的自由裁量權(quán) 。例如 ， 季衛(wèi)東認(rèn)為，由于中國社會(huì)正在朝向一種日益復(fù)雜化和動(dòng)態(tài)化的方向發(fā)展 ， 法院和法官日益擺脫傳統(tǒng)的內(nèi)部行政性審查和司法群眾主義路線，自由裁量權(quán)也必然在不斷地?cái)U(kuò)大，甚至法院還在諸如“發(fā)布指導(dǎo)性案例和參與司法解釋”等方面，開始發(fā)揮著某種造法的法律發(fā)展功能，而與之相伴隨所帶來的一個(gè)司法實(shí)踐嚴(yán)峻的問題就是，導(dǎo)致法官對自由裁量權(quán)行使的可能濫用甚至是恣意性司法的大量出現(xiàn) 。
法官個(gè)案裁判的過程 ， 既是一個(gè)嚴(yán)格依據(jù)法律規(guī)則展開依法裁判的過程，也是一個(gè)立足于個(gè)案的具體情形 ， 通過法官的自由裁量并追求個(gè)案裁量正義的過程 。一般而言，在常規(guī)案件的審理當(dāng)中，法官適用法律的過程，就是一個(gè)相對單純的將權(quán)威性的法律規(guī)則，通過涵攝并適用于個(gè)案事實(shí)的法律思維過程，法官并不需要借助于對自由裁量權(quán)的行使來展開依法裁判，只需依據(jù)權(quán)威性的法律規(guī)則得出一個(gè)具體化的個(gè)案判決，這是一個(gè)自然而然的法律推論過程 。“法律適用就是發(fā)現(xiàn)體現(xiàn)在一般-抽象性的‘法律規(guī)范’中并由法律淵源學(xué)說來定義的有效法，并將其符合事實(shí)地適用于當(dāng)時(shí)的糾紛 。”而在疑難案件的審理當(dāng)中，無論是對案件事實(shí)的認(rèn)定，還是進(jìn)行具體的法律適用，都會(huì)涉及到有關(guān)法官對自由裁量權(quán)的行使問題 。因此，為實(shí)現(xiàn)個(gè)案審判當(dāng)中的裁量正義，我們對法官自由裁量權(quán)規(guī)范化行使問題的討論 ， 需要嚴(yán)格界定在特定背景當(dāng)中來具體展開，否則就必然帶來法官對自由裁量權(quán)的某種形式的濫用 。“法院手中的權(quán)力很大，并且——如同一切權(quán)力那樣——容易被濫用；但是 ， 我們又不打算在權(quán)力授予問題上畏縮不前 。”不僅如此，為防止法官對自由裁量權(quán)的濫用，與規(guī)則主義司法一樣 ， 即使是在疑難案件的審理當(dāng)中，法官對自由裁量權(quán)的行使同樣也需要遵循相關(guān)法律方的具體要求，以實(shí)現(xiàn)對自由裁量權(quán)行使范圍的合理規(guī)制 。具體而言 ， 疑難案件當(dāng)中法官對自由裁量權(quán)行使的范圍，需要從以下三個(gè)基本層面來加以嚴(yán)格限定：
第一 ， 堅(jiān)持“司法技術(shù)層面的疑難案件與法律層面的疑難案件的二分”，防止在司法決疑主義的下，催生出大量違背法律方要求的恣意性裁量行為的發(fā)生 。就司法裁判的立?。?法官在適用法律的過程中，首先需要從法律淵源中發(fā)現(xiàn)可資適用的法律并將其適用于對個(gè)案事實(shí)的法律判斷當(dāng)中 。當(dāng)然 ， 由于法官在對案件事實(shí)的認(rèn)定上，總是以“在事實(shí)與規(guī)范之間的目光往返流轉(zhuǎn)”的方式來實(shí)現(xiàn)對規(guī)范與事實(shí)之間的相互調(diào)適，這中間就可能存在著某種程度的司法判斷問題 。但是，從堅(jiān)持“事實(shí)與規(guī)范的相對二分”之立場而言 ， 法官對案件事實(shí)的認(rèn)定問題，主要涉及到的是關(guān)于如何嚴(yán)格落實(shí)程序法保障以及證據(jù)規(guī)則的適用問題，盡管“實(shí)體性限制并不標(biāo)志著司法過程的‘性質(zhì)’ 。”而法官依據(jù)個(gè)案法律事實(shí)如何展開法律適用的問題，則涉及到我們應(yīng)該如何來界定疑難案件 。一般而言，疑難案件是指在某些案件的審理當(dāng)中，基于某些原因，法律究竟要求什么或某個(gè)具體的法律規(guī)范是否可以適用于當(dāng)下案件的審理存在著爭議 。例如，哈特認(rèn)為，法律主要是由規(guī)則構(gòu)成，由于法律語言的“開放結(jié)構(gòu)”導(dǎo)致在某些個(gè)案事實(shí)的審理當(dāng)中，法官面臨著“無法可依”的困境，此時(shí)就只能通過自由裁量來裁決案件；而德沃金則認(rèn)為，法律不僅僅包括規(guī)則，還包括原則和政策等，當(dāng)規(guī)則不能適用于個(gè)案事實(shí)時(shí)，此時(shí)法官需要從法律原則和政策等方面來確認(rèn)法律，同時(shí)需要樹立“整全性的法觀念”來理解和解釋法律，以解決諸如法律規(guī)則與法律原則之間所可能存在著的某些沖突 。
然而，上述有關(guān)疑難案件的界定和討論，只是聚焦在法律層面上對疑難案件的定性當(dāng)中，卻難以涵蓋基于司法技術(shù)的原因而產(chǎn)生的全部疑難案件 。因?yàn)椋谒痉▽?shí)踐當(dāng)中，大量對法律適用方法、法律解釋方法或利益衡量方法等的不當(dāng)適用，往往容易滋生出了法官對自由裁量權(quán)的普遍性濫用現(xiàn)象 。龐德認(rèn)為，司法是實(shí)現(xiàn)社會(huì)有效控制的一種手段，司法裁判的過程就是一個(gè)依據(jù)權(quán)威性資料、根據(jù)或指示來決定各種案件和爭端的過程 。在這種意義上，法律就是一批解決爭端的權(quán)威性資料，這些權(quán)威性資料主要包括“法令、技術(shù)和理想” 。其中，“法令”主要是指法律淵源或者法律的表現(xiàn)形式，“技術(shù)”主要是指法律方法或者司法技術(shù)，而“理想”就是指一個(gè)社會(huì)秩序建構(gòu)背后所承載的理想圖景或者社會(huì)控制的目的與價(jià)值等，它們都具有建構(gòu)個(gè)案裁判規(guī)范的普遍性意義 。上述龐德對法律外延的基本界定，對于我們從法律發(fā)現(xiàn)的視角來界定“司法技術(shù)上的疑難案件”，無疑具有重要的啟示意義 。與此相對應(yīng)，疑難案件大致也可以被劃分為“司法技術(shù)層面上的疑難案件”和“法律層面上的疑難案件” 。前者主要涉及到包括如何正確適用法律、如何正確解釋法律、如何展開利益衡量以及如何展開各種有效的法律論證等；而后者則主要包括如何正確地確定個(gè)案當(dāng)中可資適用的相關(guān)具體法律規(guī)范及對它展開相關(guān)的法律論證 。針對“法律層面的疑難案件”，不同的司法哲學(xué)，其所貢獻(xiàn)出的具體解決路徑也是不同的 。但從整體上而言 ， 法官對“法律層面的疑難案件”的審理，應(yīng)該努力堅(jiān)持從法律參與者的立場來確定各種可能的裁判方案，法律的內(nèi)在理性乃是司法理性展開的邏輯和基?。勻灰補(bǔ)鉤閃朔ü僭諫罄懟胺剎忝嫻囊贍尋訃鋇敝行惺棺雜剎昧咳ǖ幕玖⒊?。尤其在法律發(fā)現(xiàn)當(dāng)中 ， “法律參與者的立場”就是一種“從法律之內(nèi)來發(fā)現(xiàn)法律”的立場 ， 其主張法官應(yīng)該以一個(gè)法律參與者的視角來建構(gòu)個(gè)案裁判的依據(jù) ， 裁判理性總是根植于法律的內(nèi)在理性，并構(gòu)成了疑難案件當(dāng)中一切司法判斷的出發(fā)點(diǎn)和依據(jù) 。“其參加者公認(rèn)任何人不得通過直接訴諸于一般道德而要求一種制度化的權(quán)利 。”不同于“法律參與者的立場”，“法律懷疑主義的立場”則往往主張法官應(yīng)該“從法律之外的立場”來發(fā)現(xiàn)法律，社會(huì)生活當(dāng)所存在著中的各種規(guī)律，往往構(gòu)成了個(gè)案裁判的基礎(chǔ) 。法律的理性不在邏輯而是經(jīng)驗(yàn)，并根植于社會(huì)生活，法官更多的應(yīng)該依據(jù)經(jīng)驗(yàn)甚至是直覺等，來實(shí)現(xiàn)對個(gè)案當(dāng)中法律的正確發(fā)現(xiàn) 。“法律是一種推理體系，是一種從道德原則或者公認(rèn)的公理或者不知所云中得出的推論，而這些與[法院的]判決或許一致，或許不一致 。”
相對而言 ， 法官在“司法技術(shù)層面的疑難案件”的審理當(dāng)中，對自由裁量權(quán)的行使，需要嚴(yán)格遵循法律方的相關(guān)立場來具體展開 ， 以防止法官在司法技術(shù)層面對自由裁量權(quán)行使的某種“誤用”甚至是“濫用” 。盡管借助于不同的法律方來展開個(gè)案裁判 ， 它們在論證的結(jié)果上可能存在著相互沖突的一面，但對于有效規(guī)制法官對自由裁量權(quán)的行使而言，法律方卻普遍發(fā)揮著自我反思、不斷修正、自我檢討甚至是社會(huì)監(jiān)督的作用，讓法官保持著對法律及其權(quán)威性的絕對忠誠 ， “對法律工作者而言 ， 對方法的忠誠起著自我監(jiān)督的作用” 。而在“法律層面上的疑難案件”當(dāng)中，法官對自由裁量權(quán)的行使，則需要借助于更加廣泛的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)和社會(huì)知識來正確地實(shí)現(xiàn)法律判斷甚至是司法決疑 。尤為重要的是 ， 我們要努力堅(jiān)持從“法律學(xué)者的視角”和“法官的視角”二分的立?。?嚴(yán)格界定法官在“法律層面的疑難案件”當(dāng)中對自由裁量權(quán)行使的建構(gòu)和論證，因?yàn)椋八咀C僅僅關(guān)注那些最多與所考量的案件有著間接關(guān)系的信息 。與之相反，學(xué)者們則以一種更為抽象的方式表達(dá)自己的觀點(diǎn)，并且更少地指向現(xiàn)實(shí)的案例和事實(shí) 。”而對于如何有效規(guī)制法官自由裁量權(quán)的行使范圍而言，最佳的途徑可能是，最大程度地通過法律方知識的運(yùn)用，來普遍提升法官在“司法技術(shù)層面的疑難案件”審理當(dāng)中的裁量水平，防止基于對法律方法或者司法技術(shù)的錯(cuò)誤運(yùn)用等所帶來的對自由裁量權(quán)的各種形式的濫用 。而對于“法律層面上的疑難案件”而言，或許當(dāng)學(xué)者們?nèi)匀辉谡归_各種“無法產(chǎn)生確定性結(jié)論”的司法決疑主義爭論時(shí)，法官們卻可能自然而然地認(rèn)為，他們的裁決和自由裁量是可以在法律層面上得到證成或辯護(hù)的 ， 而不需要再準(zhǔn)備另一個(gè)更具一般性或廣泛性的證成或辯護(hù) 。
第二 ， 在法律層面的疑難案件的審理當(dāng)中，法官對裁量基準(zhǔn)的建構(gòu)也必須堅(jiān)持嚴(yán)格依法裁量并以理性的方式來展開，法官對自由裁量權(quán)的行使，決不等同于“超越法律”的無法司法 。如前所述，不同于“司法技術(shù)層面的疑難案件” ， “法律層面的疑難案件”主要是指由于沒有明確的法律可資適用的案件 ， 或者存在著明確的法律可資適用但適用結(jié)果卻完全不合情理的案件 。其中，“沒有明確的法律可資適用”的疑難案件主要涉及到的是大量新型的社會(huì)糾紛，由于法律存在著“空缺”而導(dǎo)致“無法可依”；而“存在著明確的法律可資適用但適用結(jié)果卻完全不合情理”的疑難案件，就是傳統(tǒng)上俗稱的“合法不合理”的疑難案件，主要涉及到的是法官如何協(xié)調(diào)法理與情理之間的相互沖突問題 。一般而言，即使是在“無法可依”的疑難案件當(dāng)中，法官可通過對司法自由裁量權(quán)的行使來解決法律適用問題，但也必須嚴(yán)格依據(jù)法律展開司法裁量 ， 而不是完全不受約束 。否則，在“法律絕對不確定性”的法觀念支配下，就容易滋生出法官濫用自由裁量權(quán)的現(xiàn)象 。
其中，針對“無法可依”疑難案件的審理，裁判基準(zhǔn)的理性建構(gòu)則構(gòu)成了個(gè)案司法公正的關(guān)鍵 。從司法理論的層面而言，法官在個(gè)案裁判當(dāng)中對裁量基準(zhǔn)的建構(gòu)，存在著法律內(nèi)在立場的建構(gòu)途徑和法律外在立場的建構(gòu)途徑之區(qū)別 。從法律內(nèi)在立場來建構(gòu)裁量的基準(zhǔn)，主要是通過法律的解釋來實(shí)現(xiàn)，既包括根據(jù)傳統(tǒng)的法律解釋要素（邏輯、語法、歷史和目的），也包括依據(jù)法律詮釋學(xué)的建構(gòu)性解釋方 。在法律解釋的立場上，盡管不同時(shí)代的司法可能存在著諸如司法積極主義或司法消極主義等不同姿態(tài)的差異，但語釋和原旨主義等客觀性的法律解釋方法卻一直處于法律解釋的某種支配性地位當(dāng)中 ， 以防止恣意司法的出現(xiàn)，“法律的統(tǒng)治而非人的統(tǒng)治 。人的意圖可以隨心所欲，但能夠約束我們的只有他們制定的法律 。”而對于從法律外在立場來建構(gòu)裁判基準(zhǔn)的途徑，既包括通過道德和政策等社會(huì)規(guī)范要素，也包括通過實(shí)用主義和社會(huì)實(shí)證分析等途徑來建構(gòu)個(gè)案裁判的基準(zhǔn) 。從法律外在立場來建構(gòu)個(gè)案裁判基準(zhǔn)的研究努力，在不斷擴(kuò)展裁判基準(zhǔn)建構(gòu)范圍的基礎(chǔ)上，也帶來了可能模糊法律與非法律要素之間界限的某種危機(jī)，而與之相伴隨的可能就是司法道德化甚至是司法化的出現(xiàn)，進(jìn)而威脅到法治本身 。格倫頓指出，法治并不是一套空洞的規(guī)則體系 ， 而是一系列被制度化和實(shí)踐檢驗(yàn)過的完全符合現(xiàn)實(shí)人性需要的規(guī)則 。法治必須將自由裁量權(quán)控制到最小，因?yàn)榉ㄖ蔚幕竞x就是：“應(yīng)當(dāng)使用法律手段，而不是私人力量來解決糾紛；行政、立法和司法都應(yīng)當(dāng)服從于法律，并且如果他們違反了法律就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任……”
針對“合法不合理”疑難案件的審理，法官對裁判基準(zhǔn)的理性建構(gòu)，主要是要努力調(diào)適好法律的形式公正與法律的實(shí)質(zhì)公正之間的相互關(guān)系 。法律的穩(wěn)定性和個(gè)案的特殊性之間所存在著的某種永恒性的緊張關(guān)系，決定了法官對自由裁量權(quán)的行使 ， 必須堅(jiān)持在法律形式公正的基礎(chǔ)上來追求個(gè)案的法律實(shí)質(zhì)公正，否則恣意性司法和自由裁量權(quán)的某種形式的濫用就會(huì)不可避免的發(fā)生 。從司法實(shí)踐的角度出發(fā) ， 在“合法不合理”疑難案件的審理當(dāng)中，法官對自由裁量權(quán)的行使，往往陷入到“機(jī)械性司法”和“恣意性司法”的二難困境之中 。一方面，面對疑難案件當(dāng)中對道德和政策等相關(guān)具體因素的復(fù)雜考量，或許最為省事省力的辦法或許就是“嚴(yán)格依法司法” 。這種形式意義上的“嚴(yán)格依法司法”，既有利于節(jié)省法官的時(shí)間和精力，也可以規(guī)避各種需要努力應(yīng)對的司法風(fēng)險(xiǎn) 。但司法實(shí)踐當(dāng)中所發(fā)生的大量引發(fā)社會(huì)輿情的影響性司法個(gè)案表明 ， “機(jī)械性司法”背后常常體現(xiàn)為某種形式的司法官僚主義，其所帶來的各種負(fù)面性司法效果對公正司法及其公信力的傷害，似乎正在轉(zhuǎn)化為社會(huì)在某些領(lǐng)域中所面臨著的一場“合法性危機(jī)” 。因?yàn)椋熬拖裨谧灾涡头ㄖ械哪菢樱?guī)則是行政規(guī)則性的一種主要工具 。規(guī)則在保護(hù)機(jī)構(gòu)自治——文官制度——的同時(shí) ， 也使那些統(tǒng)治者相信會(huì)有某種更加可靠的政策執(zhí)行 。”另一方面，即使是在面對某種能夠回應(yīng)社會(huì)現(xiàn)實(shí)需要的法律實(shí)質(zhì)公正主張時(shí) ， 法官往往需要在法律事實(shí)和生活事實(shí)之間的錯(cuò)綜復(fù)雜關(guān)系當(dāng)中往返穿越，以努力確立某種具備“足夠說服力”的裁量標(biāo)準(zhǔn) 。但與此同時(shí)，各種建立在不同實(shí)質(zhì)性理由基礎(chǔ)上的裁量基準(zhǔn) ， 可能面臨著自身“難以窮盡”甚至是“無限”的法律論證困境 ， 也可能面臨著“在多種選擇之間”艱難抉擇的困境 。由此，某種形式的恣意性司法就可能隨時(shí)產(chǎn)生 。例如，格倫頓在描述能動(dòng)司法時(shí)代所帶來的恣意性司法災(zāi)難時(shí)指出，當(dāng)時(shí)的法院普遍面臨著三大類核心問題：當(dāng)事人的權(quán)利被嚴(yán)重地忽視了，司法工作委托不當(dāng)，制衡自由裁量權(quán)任意行使的制度被侵蝕了，其結(jié)果則是“甚至連坐下來想想、審慎思考后作出判決都成為幻想 。”而要努力走出上述困境，無論是在“無法可依”的疑難案件還是在“合法不合理”疑難案件的審理當(dāng)中，法官通過自由裁量權(quán)的行使所建構(gòu)的具體裁量基準(zhǔn)，就必須建立在嚴(yán)格依法裁量的層面進(jìn)行理性展開，以裁量的“合法律性”來追求個(gè)案裁量正義 。不僅如此 ， 法律的內(nèi)在理性構(gòu)成了司法裁量的理性基礎(chǔ) ， 任何“超越法律”的自由裁量，既是某種形式的枉法司法，也是自由裁量權(quán)濫用甚至是恣意司法的集中體現(xiàn) 。
最后，在疑難案件的審理當(dāng)中，凡是涉及到法律上的權(quán)利和義務(wù)問題，法官一般都應(yīng)當(dāng)通過嚴(yán)格適用法律來解決，而非通過自由裁量來化解矛盾 。任何法治社會(huì)中的司法 ， 總是承擔(dān)著“準(zhǔn)確界定權(quán)利、保護(hù)合法權(quán)利和依法對權(quán)利展開有效救濟(jì)”的矯正正義功能 ， 甚至法院如果無法對合法的權(quán)利展開有效的司法救濟(jì)，就幾乎沒有司法公正可言 。依據(jù)權(quán)利的來源不同，權(quán)利大致可以劃分為“法律上的權(quán)利”“道德意義上的權(quán)利”以及“社會(huì)規(guī)范意義上的權(quán)利”等 。其中“法律上的權(quán)利”就是法律所明確規(guī)定和賦予公民的各項(xiàng)權(quán)利，具有法定性和確定性等基本屬性；“道德意義上的權(quán)利”是社會(huì)道德觀念和社會(huì)習(xí)慣所認(rèn)可的權(quán)利；而“社會(huì)規(guī)范意義上的權(quán)利”則是來自于社會(huì)交往行為中所形成的相關(guān)權(quán)利 。在上述的權(quán)利類型當(dāng)中 ， 嚴(yán)格意義上的權(quán)利不同于自由，公民在法律上所享有的權(quán)利，是法律所承諾和明確規(guī)定的合法權(quán)利 ， 任何對公民合法權(quán)利的侵犯，都必然要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，包括要求他人履行一定的行為或者放棄執(zhí)行某些權(quán)利，“它也是一種要國家加以認(rèn)可和強(qiáng)制實(shí)施的要求 。”一般而言，不同類型的權(quán)利主張，其救濟(jì)途徑也是不同的 。與“道德意義上的權(quán)利”和“規(guī)范意義上的權(quán)利”的救濟(jì)途徑不同，由于“法律上的權(quán)利”總是與“法律上的義務(wù)”相對應(yīng) ， 任何對“法律上的權(quán)利”的各種侵犯，意味著公民總是可以根據(jù)自己的訴訟意愿，通過正式的司法訴訟途徑來實(shí)現(xiàn)對權(quán)利的有效救濟(jì) 。但是 ， 在司法實(shí)踐當(dāng)中，“法律上的權(quán)利”與類型的權(quán)利之間并非總是存在著某種“涇渭分明”的界限，而是會(huì)發(fā)生某種可能的相互轉(zhuǎn)化 。尤其是伴隨著權(quán)利社會(huì)的到來，權(quán)利類型之間正在發(fā)生某種“界限不清”的發(fā)展趨勢，由此大量的社會(huì)糾紛開始涌入到司法程序當(dāng)中 ， 亟需法院展開依法確認(rèn)并實(shí)施有效的權(quán)利救濟(jì) 。
針對權(quán)利社會(huì)中不同權(quán)利之間相互沖突甚至是對抗的治理，從努力降低社會(huì)穩(wěn)定治理壓力的立場而言，針對合法權(quán)利 ， 法官需要嚴(yán)格依法裁判來實(shí)現(xiàn)對權(quán)利的有效救濟(jì)，而過多地依賴法官對自由裁量權(quán)的行使來解決糾紛，甚至通過訴訟的“調(diào)解化方式”來解決糾紛，其結(jié)果往往會(huì)出現(xiàn)“和稀泥”的司法困境 。尤其是在疑難案件的審理當(dāng)中 ， 法官如果過多地通過對由裁量權(quán)的行使來解決糾紛，其結(jié)果往往導(dǎo)致合法權(quán)利陷入到某種結(jié)構(gòu)性的失衡困境當(dāng)中 。不同于社會(huì)調(diào)解，通過司法訴訟途徑來解決社會(huì)糾紛，總是以確認(rèn)合法權(quán)利為前提，嚴(yán)格司法對個(gè)案糾紛的公正審理 ， 不僅僅局限于對個(gè)案糾紛的當(dāng)下公正解決，而且要發(fā)揮通過司法確認(rèn)規(guī)則和不斷向社會(huì)輸出公平正義的功能 。公民在法律上所享有的合法權(quán)利，不同于在道德或者社會(huì)規(guī)范意義上所享有的權(quán)利，權(quán)利的明確法律規(guī)定性，決定了合法權(quán)利不僅要獲得有效的救濟(jì) ， 而且必須以“明確的方式”來獲得有效救濟(jì) 。有研究表明，貧困的當(dāng)事人往往容易接受某種形式的“和解”來解決糾紛，這與當(dāng)事人的訴訟能力之間存在著某種直接的關(guān)聯(lián)性 ， 因?yàn)樗麄兺鶝]有足夠的財(cái)力支付訴訟費(fèi)用 。然而，其結(jié)果往往導(dǎo)致：“權(quán)利的失衡在扭曲著判決” ， 從而加劇了某種形式的司法不公和社會(huì)不公 。同時(shí)，通過嚴(yán)格的司法訴訟途徑來解決社會(huì)糾紛，是明晰不同權(quán)利類型之間邊界的需要 ， 也是有效防止司法的現(xiàn)實(shí)需要 。權(quán)利社會(huì)中不同權(quán)利類型之間的相互沖突，需要建立在類型化治理的基礎(chǔ)上 。道德權(quán)利和權(quán)利之間的沖突 ， 依賴于誠信社會(huì)的整體建設(shè)來逐步解決，而法律上的權(quán)利具有相對確定性，司法訴訟程序是針對合法權(quán)利展開保護(hù)的有效救濟(jì)途徑，也是司法作為社會(huì)公平正義最后一道防線的集中體現(xiàn) 。不僅如此，疑難案件當(dāng)中法官對自由裁量權(quán)的行使 ， 是嚴(yán)格建立在法庭已經(jīng)查明的相關(guān)具體案件事實(shí)的基礎(chǔ)之上而展開的，自由裁量絕不等于“純主觀性”的司法決疑 。在涉及法律權(quán)利和法律義務(wù)問題的社會(huì)解決當(dāng)中 ， 過多地通過自由裁量權(quán)來解決糾紛，其結(jié)果往往容易導(dǎo)致大量司法甚至是恣意性司法現(xiàn)象的出現(xiàn) 。法治并不反對自由裁量，但是法治總是拒絕不受限制、以致成為的自由裁量權(quán) 。因?yàn)椋瑳]有任何自由裁量權(quán)，可以合法地不受約束 。
無論是在常規(guī)案件的審理還是在疑難案件的審理當(dāng)中，法官依法裁判總是建立在“以事實(shí)為依據(jù)、以法律為準(zhǔn)繩”的基礎(chǔ)之上 。其中，“以事實(shí)為依據(jù)”就是指以法庭能夠查明的且證據(jù)能夠證明的相關(guān)法律事實(shí)為依據(jù)，而“以法律為準(zhǔn)繩”就是指嚴(yán)格依據(jù)法律的規(guī)定通過嚴(yán)格的邏輯推理以作出相應(yīng)的司法裁判 。“以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”不僅是規(guī)則主義層面技術(shù)性司法所需要遵循的一般性司法原則，也是法官通過行使自由裁量權(quán)展開個(gè)案裁量所應(yīng)該遵循的一般性司法原則 。與作為抽象性和普遍性規(guī)則的法律不同，個(gè)案判決卻是具體化和特殊化的，而從作為抽象和普遍性的法律轉(zhuǎn)化為具體化和特殊化裁判結(jié)論的審判過程 ， 既是一個(gè)法官嚴(yán)格依據(jù)權(quán)威性的法律展開法律適用的過程，也是一個(gè)法官立足于個(gè)案法律事實(shí)展開獨(dú)立裁判的過程 ， 其中必然伴隨著大量的司法裁量 。法律權(quán)威是一種理性化的權(quán)威，司法權(quán)威尤其是法官的審判權(quán)威則是以法律的理性權(quán)威為基礎(chǔ)的權(quán)威類型 ， 也是法律理性化權(quán)威的具體結(jié)果 。“法律職業(yè)人的工作是一種理智的工作，它通過概念的條分縷析來調(diào)整混亂模糊的人際關(guān)系” 。無論是在法律適用還是在自由裁量當(dāng)中，司法審判都應(yīng)該是建立在充分的司法理性基礎(chǔ)之上而展開的，“審慎、客觀和中立”則是司法理性和裁判理性的具體表現(xiàn)內(nèi)容 。
法律權(quán)威作為一種理性化權(quán)威的基本屬性，決定了法條主義審判模式在司法裁判當(dāng)中占有決定性的支配地位，其也是一種直接捍衛(wèi)法律權(quán)威性的司法裁判模式 。長期以來，伴隨著現(xiàn)代社會(huì)的復(fù)雜性所帶來的法律體系的開放性發(fā)展趨勢，具有鮮明法律形式主義導(dǎo)向的法條主義審判模式遭受了越來越多的“誤解” 甚至是“消解” 。諸多的學(xué)術(shù)研究似乎表明，法條主義審判模式由于其既無法解決法律的正確適用難題 ， 也無法保障法律解釋的客觀性問題，因而是一種需要被拋棄掉的司法審判觀念和司法審判模式 。例如 ， 波斯納認(rèn)為，法律解釋就是一條“變色龍” ， 解釋本身是一個(gè)“高度含混的、總體的甚至是沒有邊界”的概念，法官不可能通過法律解釋來實(shí)現(xiàn)司法的任何自我約束，相反，法官的司法審判是自由的和純粹后果主義導(dǎo)向的 。因此，“也許最好的辦法是完全拋棄‘解釋’這個(gè)詞 。”而法律現(xiàn)實(shí)主義則強(qiáng)調(diào)，法庭在案件事實(shí)的調(diào)查當(dāng)中永遠(yuǎn)會(huì)存在著大量的非理性的、偶然性的、推測性的因素 。法律是不確定的，訴訟結(jié)果不具有任何的可預(yù)見性，因?yàn)椋坝捎诜ü俪３?yán)重地破壞先例制度，因此那些規(guī)則原本似乎可以提供的一致性和穩(wěn)定性，也就往往會(huì)在實(shí)踐中變成一種虛幻的空想 。”
對于建立在司法實(shí)用主義基礎(chǔ)之上的后果主義審判模式而言，其往往是以疑難案件當(dāng)中法官司法裁判的后果主義導(dǎo)向?yàn)榕袛嗷?。唇ü顧痙ň齠系幕 。?但是可能忽視了對這一判斷基礎(chǔ)的合法性建構(gòu)過程的重視 。相對于常規(guī)案件的審理而言，盡管法官在疑難案件的審理當(dāng)中往往會(huì)從案件事實(shí)或者行為背后的邏輯來作出相應(yīng)的司法裁量和裁判結(jié)論，但在法律論證當(dāng)中最終總是要以明確的權(quán)威性法律規(guī)范為基礎(chǔ)來建構(gòu)一個(gè)完整的法律過程 。在疑難案件的法律論證當(dāng)中，盡管外部論證對于發(fā)現(xiàn)并確立裁判規(guī)則 ， 提供了更加開闊的思路和視野，但任何對個(gè)案裁判結(jié)論的外部論證 ， 最終總是要能夠被轉(zhuǎn)化為一個(gè)相應(yīng)的內(nèi)部論證，或者最終總是要被重構(gòu)為一個(gè)演繹有效的司法三段論的清晰論證結(jié)構(gòu) 。不僅如此 ， 法律的內(nèi)部論證總是發(fā)揮著“形塑、修正和強(qiáng)化”法律外部論證的基本功能，而缺乏法律內(nèi)部論證支持的法律外部論證，其必然會(huì)遭遇到各種可能的合法性危機(jī)，甚至?xí)?dǎo)致法律論證在法律方上的一種“盲目飛行” 。“最為重要的法律內(nèi)部的轉(zhuǎn)化是淵源轉(zhuǎn)化、一般規(guī)范轉(zhuǎn)化和裁決轉(zhuǎn)化（也叫個(gè)別規(guī)范轉(zhuǎn)化）……像法系中的制定法和英美法系中的判例法，在證立法律裁決時(shí)必須總是被適用 。”不同于后果主義導(dǎo)向的司法審判模式，法條主義審判模式強(qiáng)調(diào)，任何社會(huì)想要實(shí)現(xiàn)法院的依法審判功能 ， 就必須嚴(yán)格貫徹某種守法主義的法治信念，要想讓判決不違背守法主義的司法良知和嚴(yán)格公正司法責(zé)任，并滿足法官依法裁判的職能所提出的合法性要求，就必須要找到那些明確的法律依據(jù)不可 。這既是法律職業(yè)的基本思維習(xí)慣，也是法治社會(huì)的基本共識 。而對于法律現(xiàn)實(shí)主義所揭示的那些可能影響法官作出司法裁判的因素 ， 這些因素諸如法官的個(gè)人直覺、愛好、偏見、個(gè)性、情感和偶然性的刺激等，既是法官實(shí)現(xiàn)公正審判所需要努力克服的法律外在要素，更是容易直接造成司法不公的非理性要素 。人為地把可能影響到公正審判的法律外在要素，極端化地夸大為是法官作出司法判決的決定性依據(jù)，這既是對審判公正的一種不負(fù)責(zé)任的態(tài)度 ， 也是對法官自由裁量權(quán)恣意性行使的“放縱”，最終必然危及到社會(huì)對公正審判和法治主義的基本信任 。尤為重要的是，法條主義審判模式不僅是法院實(shí)現(xiàn)嚴(yán)格依法裁判的基本司法模式 ， 也是從法律的立場實(shí)現(xiàn)對自由裁量內(nèi)部規(guī)制的支配性司法模式，更是從法律方的視野來建構(gòu)法官對自由裁量權(quán)的規(guī)范行使與合理行使 。
第一，法條主義審判要求自由裁量必須建立在正確地發(fā)現(xiàn)法律的基礎(chǔ)之上，通過法律淵源來規(guī)制自由裁量的具體展開 。法官依法裁判的過程就是一個(gè)具體的法律適用過程 ， 也是一個(gè)從法律淵源當(dāng)中實(shí)現(xiàn)對法律的正確發(fā)現(xiàn)的思維過程 。法律是一種制度性事實(shí)，法律規(guī)范體系不同于社會(huì)規(guī)范體系的根本原因，就在于法律規(guī)范體系是一種集“功效、制度特性和淵源”三者于一體的制度性規(guī)范事實(shí) 。其中，“功效”就是指法律規(guī)范體系對社會(huì)調(diào)整所發(fā)揮的實(shí)際效果，“某一法律體系只要得到普遍的遵守 ， 并且至少得到部分人（特點(diǎn)社群中）的承認(rèn)（法律被‘內(nèi)化’），才堪稱為有效的法律 。”“制度特性”就是指法律作為一種社會(huì)制度化的事實(shí)，是由“創(chuàng)制規(guī)則、結(jié)果規(guī)則和終止規(guī)則”三者所構(gòu)成的完整體系 ， 從而將零散的法律材料完整地建構(gòu)成為一套內(nèi)部結(jié)構(gòu)清晰和相互關(guān)聯(lián)的規(guī)則體系 。而“淵源”就是指法律規(guī)范體系的具體表現(xiàn)形式，或指一國現(xiàn)行有效的法律表現(xiàn)形式，即“那些能鑒別法律有效性及其內(nèi)容的事實(shí) 。”盡管社會(huì)規(guī)范在“功效”和“制度特性”上也同樣具有類似于法律規(guī)范在建構(gòu)社會(huì)秩序上的某些屬性，但卻不具有法律規(guī)范體系在“淵源”上的明確特征 。依據(jù)羅杰·賽勒的觀點(diǎn)，依據(jù)“究竟什么使法律成其為法而非東西”的標(biāo)準(zhǔn)，法律淵源大致可以被劃分為“法的嚴(yán)格制度化的淵源”和“法的準(zhǔn)制度化淵源”兩大類 。前者需要滿足兩個(gè)基本條件 ， 即“該法律或類法規(guī)則的存在條件是一個(gè)法律機(jī)構(gòu)的眾多活動(dòng)的職責(zé)之一”，以及“法律或類法的規(guī)則的語義的充分正當(dāng)性，或整體的或局部的規(guī)范力 ， 完全源于對那些存在條件的滿足” 。例如，成文法就是“法的嚴(yán)格制度化的淵源” 。而的依據(jù)“法的嚴(yán)格制度化的淵源”所產(chǎn)生的法律淵源，則屬于“法的準(zhǔn)制度化淵源” ， 它們同樣具有法律淵源的正當(dāng)性和可適用性，例如，對成文法所產(chǎn)生的法律解釋等 。當(dāng)然，由于“法的嚴(yán)格制度化的淵源”與“法的準(zhǔn)制度化淵源”之間所存在著的某些顯著區(qū)別，這就決定了在“直接”由成文法決定的案子中和在適用成文法的解釋規(guī)則后所決定的案子之間，也存在著顯著區(qū)別 。
不僅如此，法條主義審判總是以對法律的正確發(fā)現(xiàn)為前提 ， 對法律的正確發(fā)現(xiàn)，意味著個(gè)案裁判最終總是要確立明確可資適用的法律依據(jù)，建構(gòu)個(gè)案裁判的“合法律性依據(jù)”，并以此為基礎(chǔ)，處理好法律淵源內(nèi)部以及具體的法律規(guī)則與社會(huì)規(guī)范類型之間“在內(nèi)容上”的可能沖突 。這表現(xiàn)為 ， 一方面，法律淵源自身存在著“法的嚴(yán)格制度化的淵源”與“法的準(zhǔn)制度化淵源”之間的二分，但“法的準(zhǔn)制度化淵源”的適用也需要建立在“法的嚴(yán)格制度化的淵源”的基礎(chǔ)之上，即諸如司法解釋和指導(dǎo)性案例等的適用 ， 也必須建立在具體的成文法基礎(chǔ)之上，沒有明確和具體的成文法依據(jù)，司法解釋和指導(dǎo)性案例是不能單獨(dú)作為個(gè)案審判的依據(jù)的 ， 同樣也不能作為法官自由裁量的依據(jù) 。另一方面，諸如“習(xí)慣”等社會(huì)規(guī)范類型的具體適用，是建立在和現(xiàn)有成文法所規(guī)定的具體內(nèi)容不存在直接沖突的基礎(chǔ)之上的，同時(shí) ， “習(xí)慣”等社會(huì)規(guī)范的具體適用，與“社會(huì)的公序良俗”之間也不能存在沖突 。這主要是由于，在法律淵源當(dāng)中 ， “法的嚴(yán)格制度化的淵源”是一種具有排他性適用和優(yōu)先性適用的法律淵源，而“法的準(zhǔn)制度化淵源”所提供的理由則屬于次級的支持性理由，從而維護(hù)著法律的確定性，防止自由裁量權(quán)的濫用 。“根據(jù)淵源論，當(dāng)法律的有效淵源提供了案件的解決方法時(shí) ， 它就是確定的 。”而對于“習(xí)慣”等社會(huì)規(guī)范的適用 ， 則是建立在與法律淵源之間不存在沖突的基礎(chǔ)上，作為一種補(bǔ)充性的支撐性理由來建構(gòu)，因?yàn)椋傲?xí)慣的法律特征取決于習(xí)慣所指向的特定種類的行為，該行為實(shí)際上被法律規(guī)則容許 。”只有準(zhǔn)確掌握法律淵源的內(nèi)涵 ， 才能實(shí)現(xiàn)對法律的正確發(fā)現(xiàn)，以實(shí)現(xiàn)通過法律淵源來規(guī)制自由裁量的具體展開，規(guī)范法官對自由裁量權(quán)的合理行使 。
第二 ， 法條主義審判要求自由裁量必須建立在法官正確適用法律的基礎(chǔ)之上，通過法律適用規(guī)則來規(guī)制法律適用當(dāng)中自由裁量的具體展開 。法律適用的過程既需要對法律的正確發(fā)現(xiàn)，也需要遵循正確的法律適用規(guī)則 。一般而言 ， 法律適用的過程就是法官發(fā)現(xiàn)某一明確的法律規(guī)范 ， 并將其適用于當(dāng)前具體糾紛的解決過程 。當(dāng)然，這一過程借助于不同的架構(gòu)模式，法律適用過程從類型上又可以大致劃分為“在事實(shí)與規(guī)范之間來回穿梭”的法律判斷模式、法律建構(gòu)性解釋模式和法律邏輯推論模式三大基本類型 。其中，“在事實(shí)與規(guī)范之間來回穿梭”的法律判斷模式認(rèn)為 ， 法律體系是由一個(gè)一個(gè)具體的法律規(guī)范構(gòu)成的，法官需要立足于當(dāng)時(shí)的具體糾紛以尋找到可以“適用于”該糾紛的具體法律規(guī)范，在形成相應(yīng)的法律判斷之后從而得出裁判結(jié)論 。例如，恩吉施認(rèn)為，“在事實(shí)與規(guī)范之間來回穿梭”的法律判斷模式就是一個(gè)“從制定法中獲得的法律大前提……對于具體法律案件及判斷是急需的部分 ， 拉近，整合 。”當(dāng)然，在該模式當(dāng)中，自由裁量總是存在于對案件事實(shí)、法律規(guī)范以及不斷調(diào)適二者之間的恰當(dāng)推論關(guān)系當(dāng)中 ， 但這些自由裁量總是會(huì)受到法律規(guī)范自身的約束 。法律建構(gòu)性解釋模式認(rèn)為，法律適用是一個(gè)立足于具體的案件事實(shí)對法律規(guī)則展開理解、解釋和應(yīng)用的過程，遵循“作者-文本-讀者”的三方基本邏輯架構(gòu)，即法官立足于案件事實(shí)，通過理解來發(fā)現(xiàn)相應(yīng)的法律規(guī)則，再對法律規(guī)則展開解釋，最后得出一個(gè)具有整全性的建構(gòu)性法律解釋結(jié)論 。在法律解釋當(dāng)中 ， 法官不存在自由裁量權(quán)，因?yàn)榉ü俳忉尫傻倪^程就是依據(jù)整全法觀念，通過法律解釋，建構(gòu)具有一致性和融貫性的法律解釋結(jié)論的過程 。例如 ， 德沃金認(rèn)為法律推理就是一個(gè)建構(gòu)性詮釋的法律思維過程，遵循“前詮釋階段”“詮釋階段”和“后詮釋階段”三個(gè)基本過程，“他在詮釋階段所提出的證立，必須在何種程度上符合實(shí)踐的不變特征，以便算是對該實(shí)踐的一個(gè)詮釋，而不是對某個(gè)新東西的捏造 。”而法律邏輯推論模式則認(rèn)為 ， 法律適用的過程就是一個(gè)通過邏輯推論而得出判決結(jié)論的過程，這個(gè)過程主要包括以下四個(gè)基本步驟：“認(rèn)識事實(shí)——尋找相關(guān)的（一個(gè)或若干）法律規(guī)范——以整個(gè)法律秩序?yàn)闇?zhǔn)進(jìn)行涵攝——宣布法律結(jié)果” 。當(dāng)然，上述步驟并不是各自獨(dú)立且嚴(yán)格區(qū)分的單個(gè)行為，它們之間的界限模糊并且可以相互轉(zhuǎn)換 。在法律邏輯的推論模式當(dāng)中 ， 由于事實(shí)問題主要是通過程序法來加以解決的，不存在自由裁量的問題，所以自由裁量主要存在于對相關(guān)法律規(guī)范的紙面意義理解當(dāng)中 。但是當(dāng)我們適用一個(gè)具體的法律規(guī)范時(shí)，我們實(shí)際上就是在適用整個(gè)法律秩序，因此 ， 法官的自由裁量權(quán)是很有限的 。
上述三種不同的法律適用模式，均從不同視角對法律的具體適用過程進(jìn)行了理性化的分解，在不同場合針對具體個(gè)案的裁判，可以分別加以適用 。但是從堅(jiān)持法條主義審判模式的立場而言，為規(guī)范法官對自由裁量權(quán)的合理行使，法律適用的過程還需要遵循相應(yīng)的法律適用規(guī)則 。這些不同的法律適用規(guī)則 ， 集中體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：其一，法律適用當(dāng)中法官對自由裁量權(quán)的行使，要遵循法律效力位階規(guī)則，即當(dāng)下位法與上位法發(fā)生沖突時(shí)，下位法要服從上位法；當(dāng)新刑法與舊刑法發(fā)生沖突時(shí)，要堅(jiān)持“從舊兼從輕”的原則；當(dāng)特別法與一般法發(fā)生沖突時(shí) ， 特別法要優(yōu)先被適用 。其二，如何適用某一法律卻無法確定相應(yīng)的位階關(guān)系時(shí)，要嚴(yán)格依據(jù)《憲法》和《立法法》的有關(guān)具體規(guī)定，報(bào)請上級有關(guān)機(jī)關(guān)予以裁決，以維律的統(tǒng)一適用；其三，針對某一具體事項(xiàng)，同一法律當(dāng)中如果同時(shí)存在相關(guān)的具體規(guī)定，則按照特別規(guī)定優(yōu)先適用的原則，努力維律體系自身的一致性；其四，當(dāng)法律、法規(guī)和司法解釋當(dāng)中存在著某些概括性條款時(shí)，則嚴(yán)格依據(jù)立法原意來準(zhǔn)確理解和適用，同時(shí)還需要接受有關(guān)對該概括性條款解釋的“合理性”的相關(guān)評價(jià) 。上述的法律適用規(guī)則乃是從努力維律體系自身一致性的角度來嚴(yán)格限制法官對自由裁量權(quán)的行使，違背上述法律適用規(guī)則的自由裁量行為，則可能構(gòu)成了自由裁量的某種濫用 。法律適用規(guī)則主要是努力保障法律的一致性適用，落實(shí)司法裁判當(dāng)中“類似案件類似處理”的一般性司法要求，防止區(qū)別對待，尤其是反對各種特權(quán)和法律適用當(dāng)中的各種不平等現(xiàn)象 。盡管任何具體的法律適用過程，不可避免地會(huì)涉及到法官對自由裁量權(quán)的行使 ， 換言之 ， 無論是在法律判斷、法律解釋還是法律邏輯推論當(dāng)中，恣意裁量必然貫穿于法律具體化的全過程，然而脫離開法條主義審判模式的基本立場，自由裁量就容易侵入到法律判斷的每一個(gè)環(huán)節(jié)當(dāng)中 。拉倫茨認(rèn)為，法律適用的過程既無法離開法律判斷的思維過程，也無法防止法律解釋當(dāng)中某些主觀性理解的滲透，甚至以邏輯涵射為基礎(chǔ)的法律邏輯推論過程也必須借助于大量的法律判斷來實(shí)現(xiàn)，但是“司法裁判受‘法律及法’的約束” ， 乃是維秩序安定性價(jià)值的核心依托，而法律方正是通過對法律適用過程的仔細(xì)分析，從而將法律的理性最大化，從而幫助我們發(fā)現(xiàn)“何謂正確的法”，防止任由法官純粹恣意性地司法和自由裁量 。尤其是在法律解釋及將法規(guī)范具體化的方法問題上，“一方面必須滿足詮釋學(xué)上的條件，另一方面也必須有助于發(fā)現(xiàn)或續(xù)造不論是意義上或事物上都恰當(dāng)?shù)姆ㄒ?guī)范 。”
在法條主義審判模式當(dāng)中，盡管法律適用的過程不可避免需要借助于法官對自由裁量權(quán)的行使來獨(dú)立完成相關(guān)的法律判斷問題，但無論是在具體的法律判斷當(dāng)中，還是在法律解釋以及在法律邏輯推論當(dāng)中，法律適用規(guī)則既是法官適用法律過程當(dāng)中需要努力遵循的相關(guān)內(nèi)在約束，也是對法官的自由裁量行為展開合法性評價(jià)的主要依據(jù) 。法律體系是一個(gè)內(nèi)在邏輯相對自洽的體系，不同位階的法律部門，其效力等級不同 。對于法律規(guī)則之間在具體適用當(dāng)中的相互沖突問題，盡管法律適用規(guī)則僅僅提供了解決法律沖突的一般性規(guī)則，但無疑卻是我們評價(jià)法律適用過程本身是否正確的關(guān)鍵性評價(jià)標(biāo)準(zhǔn) 。法條主義是一種相信規(guī)則就在“那兒”的一種充分尊重法律權(quán)威性的司法理念和審判模式，側(cè)重于從具體案件和法律規(guī)則的適用過程來描述司法審判的一般規(guī)律，以此來隔離法律之外因素對司法審判的可能影響 。施克萊認(rèn)為，法條主義審判模式是一種堅(jiān)持“立法-裁判”二分的法律思維模式，對于法院而言，法條主義審判模式乃是保證法院在“中立、無私”的立場展開依法裁判的守法主義意識形態(tài)，“守法主義是法律業(yè)界的運(yùn)作觀，無論是對法官還是律師來說，都是如此 。”
第三，法條主義審判要求自由裁量必須建立在正確解釋法律的基礎(chǔ)之上 ， 通過法律解釋規(guī)則來規(guī)制法律解釋中自由裁量的具體展開 。法律適用的過程離不開對法律規(guī)則的“理解、解釋和應(yīng)用” ， 甚至司法裁判過程的本身就是一個(gè)建構(gòu)性的法律解釋過程 ， 必然包含著法官對自由裁量權(quán)的行使 。法律語言的不精確性決定了法官需要通過法律解釋來清晰化法律語詞自身的可能含義 ， “解釋的任務(wù)，即是在一個(gè)詞之按照法共同體的語言用法賦予該法律語詞的可能的語義范圍去確定該語詞在當(dāng)前情況下應(yīng)當(dāng)具有的涵義，并使之精確化 。”劉星認(rèn)為，法律解釋在法律方上主要是解決法律規(guī)范意義的“出處問題”，即從法律觀察者的立場而言，會(huì)提出各種實(shí)踐上的理由來支持自己的解釋結(jié)論，但是法律實(shí)證主義卻難以實(shí)現(xiàn)在一種客觀中立的立場上找到這個(gè)“出處”或者“確定的標(biāo)準(zhǔn)” 。由此，對于法律解釋當(dāng)中的自由裁量問題，法學(xué)界大致存在著客觀論和主觀論兩種基本立場的爭論 。其中，客觀論認(rèn)為，法律解釋的文本對象具有客觀性，法律解釋的主體要努力保持一種客觀公正的解釋立場，法律解釋的規(guī)則可以最大程度地保障客觀性的具體實(shí)現(xiàn) 。例如，陳金釗認(rèn)為，法律解釋既需要特定的客觀的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)體系，也需要遵循相關(guān)的訴訟程序規(guī)則，還需要通過科學(xué)的解釋方法來實(shí)現(xiàn)客觀性的法律解釋 。法律解釋是確定的，法律堅(jiān)決反對“過度解釋”和“主觀恣意解釋”，法律解釋當(dāng)中的“過度解釋”和“恣意解釋”，其實(shí)質(zhì)就是純主觀性的法官自由裁量 。而主觀論則認(rèn)為，法律解釋的目的在于讓規(guī)則與事實(shí)發(fā)生沖突的時(shí)候可以進(jìn)行相互磨合，努力通過法律解釋在二者之間重塑為一種平滑順暢的關(guān)系，防止自由裁量權(quán)的濫用，尤其需要利用各種法律解釋方法來限制法官的自由裁量權(quán) 。然而，法律解釋本身由于面臨著元規(guī)則缺失的自我困境，這就決定了通過法律解釋根本就無法為法官提供任何具有司法決疑意義的裁判依據(jù)，法律解釋學(xué)甚至根本不具備法律方的司法實(shí)踐意義 。蘇力甚至認(rèn)為，法律解釋問題就其根本屬性而言根本就不是一個(gè)“解釋”的問題，而是一個(gè)判斷問題，法律解釋的目標(biāo)不在于正確地發(fā)現(xiàn)對文本的理解，而是為具體的司法裁判提供充分具有說服力的法律理由而已 。
就解釋學(xué)本身的視野而言，人類對解釋有效性的問題的思考，大致經(jīng)歷了一個(gè)從“作者決定論”到“讀者決定論”再到“文本決定論”的自我轉(zhuǎn)向 。解釋有效性的“作者決定論”認(rèn)為，文本的基本含義是由“作者”所決定，“作者的意圖”乃是我們理解文本含義的依據(jù)；解釋有效性的“讀者決定論”認(rèn)為，文本一旦產(chǎn)生，就獲得了相對獨(dú)立的客觀地位，針對文本的理解，其依據(jù)在于“讀者”本身，“讀者”決定了文本含義的依據(jù)；而解釋有效性的“文本決定論”則認(rèn)為，文本本身是一個(gè)相對獨(dú)立的客體，“作者”不能決定文本的可能含義，而“讀者”對文本含義的理解也不是純粹主觀性的 ， 而是由文本自身所承載的客觀含義所決定的 。與此相適應(yīng)，在法律解釋學(xué)當(dāng)中，對于法律解釋有效性的自我建構(gòu)，也大致經(jīng)歷了從“作者決定論”到“讀者決定論”再到“文本決定論”的自我發(fā)展過程 。我們注意到，無論在作為方的法律解釋學(xué)當(dāng)中，還是在作為本體論的法律解釋學(xué)當(dāng)中 ， 法律解釋本身的確是一個(gè)充滿高度主觀性的思維過程，必然存在著法官對自由裁量的應(yīng)用問題 。然而，如果從建構(gòu)法律理由的發(fā)生學(xué)上而言，法律解釋強(qiáng)調(diào)圍繞著法律文本尤其是圍繞著承載“法律規(guī)范意義”的法條規(guī)定進(jìn)行解釋，則是法律解釋有效性建構(gòu)的基礎(chǔ) 。不同于文學(xué)解釋學(xué) ， 法律解釋的對象是權(quán)威性的法律條文，其本身就具有高度的穩(wěn)定性、客觀性和連續(xù)性 ， 離開了法律文本或者具體法律條文的嚴(yán)格限制 ， 任何形式的法律解釋必將以形形色色的法官自由裁量行為呈現(xiàn)，而恣意性司法也必將以“法律解釋”之名而呈現(xiàn)出來 。從此意義上而言，法律解釋需要堅(jiān)持嚴(yán)格主義的基本法律解釋立?。?“有限制的能動(dòng)者接受解釋上的忠誠約束 。”
為實(shí)現(xiàn)法律解釋當(dāng)中自由裁量的客觀性，法條主義審判模式要求在對法律正確發(fā)現(xiàn)的基礎(chǔ)上 ， 對法律條文展開解釋 。這主要表現(xiàn)為 ， 一方面 ， 盡管通過語法解釋、法律體系解釋、立法者原意解釋、歷史理解和目的論解釋等不同的法律解釋方法 ， 法官可能得出某些存在相互沖突的解釋結(jié)論 ， 但這些不同的法律解釋方法所提供的的裁判理由，卻是法官展開自由裁量可能依據(jù)的范圍，也是指導(dǎo)法官建構(gòu)自由裁量基準(zhǔn)的主要途徑 。相反，如果違背上述的基本法律解釋方法所得出的自由裁量結(jié)論，其本身就可能構(gòu)成了某種形式的恣意性司法 。因?yàn)椋爸贫ㄒ?guī)范者不是在陳述事實(shí)上如何如何，而是在指出法律上應(yīng)如是，應(yīng)予適用 。假使不是因?yàn)橹肮嫉囊?guī)范，其賦予規(guī)范制定者對他人發(fā)布此種具有拘束力之適用命令的權(quán)限，那么他所說的自然是一些空話 。”另一方面，盡管通過不同的法律解釋方法所得出的法律解釋結(jié)論或者理由之間可能存在著相互沖突，但每一種解釋結(jié)論或者理由都需要法官立足于不同的案件事實(shí)語境來綜合判斷，最終確定某一具有決定性規(guī)范意義的解釋結(jié)論 。盡管在可能選擇的不同法律解釋范圍當(dāng)中，法官享有極大的自由裁量權(quán) ， 但通過法律解釋所揭示出來的不同理由 ， 通過在積極立場與消極立場之間、語釋與解釋之間、一般正義與個(gè)案正義之間、價(jià)值理性與工具理性之間和限制解釋與擴(kuò)大解釋之間的左右權(quán)衡，總是能大致確立某種可能的解釋結(jié)論，而不是純粹不受約束的自由選擇行為 。這是由法官必須堅(jiān)持“依法裁判”的基本司法使命所決定的 。“在法律系統(tǒng)的組織機(jī)構(gòu)內(nèi)，在與立法者的關(guān)系中，法官被視為一名規(guī)則的評判性承受者 。作為制定法的接受者，他在其職能范圍內(nèi)是一個(gè)規(guī)則承受者，甚至在那些法律中所包含的規(guī)則本身并不適用于他自身的情形下也是如此 。”
不僅如此，就實(shí)現(xiàn)法律解釋的合法性要求而言，在不同的法律解釋方法之間存在著相互沖突的時(shí)候 ， 法條主義審判模式強(qiáng)調(diào) ， 通過法律文釋的解釋結(jié)論及所提供的法律理由具有優(yōu)先適用性 。法律解釋之間的沖突不是絕對的，盡管圍繞著法律條文的語釋方法可能會(huì)面臨著“語義叢生”的困境，但這并非來源于法律文本在“真實(shí)意義”上的不可判斷性，而是由于法條在個(gè)案事實(shí)當(dāng)中適用的背景差異而導(dǎo)致，在不同的解釋方法之間 ， 有關(guān)解釋的歧義總是可以通過某種理性或者“顯著意義”的交互性主體共識來達(dá)成一致 。盡管在法律解釋當(dāng)中，法官必須面臨著對各種不同解釋結(jié)論背后所呈現(xiàn)的不同價(jià)值展開自我判斷和反思，但法律條文的用語總是具備相對固定的含義，任何超出這些相對固定含義的法律解釋和自由裁量行為都是絕對不允許的 。即使是在疑難案件的審理當(dāng)中 ， 超出這些相對固定含義的法律解釋，法官需要就這種“準(zhǔn)立法性”的法律解釋承擔(dān)更為嚴(yán)格的法律論證義務(wù)，否則就可能構(gòu)成了某種形式的“枉法裁判” 。在法條主義的審判模式當(dāng)中，文釋的優(yōu)先性或許容易被批評為一種“法律形式主義”的法律解釋觀，但這種法律形式主義的法律解釋觀，卻是法條主義審判模式對嚴(yán)格捍衛(wèi)法律確定性的需要，甚至法條主義本身也是我們這個(gè)時(shí)代需要努力堅(jiān)守的法治主義立場 。而對于批評法條主義審判模式的各種司法決疑主義而言，我們的回應(yīng)則是，“文釋當(dāng)然是形式主義的！因?yàn)榉ㄖ卧诤艽蟪潭壬暇褪且环N形式……它使得政府成為一個(gè)法治的政府，而不是一個(gè)人治的政府 。”
最后 ， 法條主義審判要求自由裁量必須建立在明確的法律理由基礎(chǔ)之上，通過法律理由的優(yōu)先性適用來嚴(yán)格規(guī)制自由裁量的具體展開 。無論是法律發(fā)現(xiàn)，還是法律適用，抑或法律解釋 ， 努力實(shí)現(xiàn)對自由裁量基準(zhǔn)的理性建構(gòu) ， 這無疑是保障法官對自由裁量權(quán)在合法性與合理性雙重維度上行使的關(guān)鍵所在，也是支撐法條主義審判模式理性化展開的關(guān)鍵所在 。因?yàn)椋瑹o論是解決法律規(guī)則之間的相互沖突問題還是解決法律解釋之間的相互沖突問題，歸根結(jié)底乃是要對法律判斷和自由裁量的依據(jù)和理由進(jìn)行理性評價(jià) 。在自由裁量當(dāng)中，法律理由按照不同的性質(zhì)，大致可以被劃分為法律理由和實(shí)質(zhì)性理由兩大基本類型 。其中，法律理由就是指法律上的理由 ， 這是由法律規(guī)則本身所提供的，也是判斷某一具體的法律規(guī)則能否被直接適用的關(guān)鍵所在；而實(shí)質(zhì)性理由則是體現(xiàn)在法律規(guī)則背后的深層次理由，是支撐法律理由之所以成立的理由 。法律總是建立在特定的社會(huì)規(guī)律和客觀社會(huì)秩序之上的，不同層面和維度的社會(huì)規(guī)律和社會(huì)秩序，總是按照自身的特定邏輯來發(fā)展和維系 。因?yàn)椋胺蔀楣裉峁┝诉_(dá)致基于規(guī)范與價(jià)值的理解、實(shí)現(xiàn)集體目標(biāo)、協(xié)調(diào)利益關(guān)系和解決沖突的框架；所有這些對社會(huì)聚合或整合的形成和保持都發(fā)揮著極其重要作用 。”例如，對于調(diào)整經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的法律規(guī)則而言，它們總是以經(jīng)濟(jì)規(guī)律為基礎(chǔ)來展開建構(gòu)的，法律規(guī)則必須符合經(jīng)濟(jì)發(fā)展的客觀規(guī)律；對于調(diào)整婚姻家庭活動(dòng)當(dāng)中的法律規(guī)則 ， 它們總是根據(jù)婚姻家庭當(dāng)中的經(jīng)濟(jì)關(guān)系和人身關(guān)系的規(guī)律性來展開建構(gòu)的，倫理性是婚姻家庭法的本質(zhì)屬性之一；而調(diào)整犯罪與刑罰的法律規(guī)則，則總是建立在對行為的刑事違法性、社會(huì)危害性和可罰性的基礎(chǔ)上來建構(gòu)的，但社會(huì)危害程度決定了不同刑事法律規(guī)則的適用 。法律規(guī)則背后的社會(huì)規(guī)律既構(gòu)成了法治社會(huì)建構(gòu)所需要遵循的客觀規(guī)律，也構(gòu)成了法官自由裁量展開的認(rèn)識論基礎(chǔ) 。
法官的自由裁量總是建立在特定理由基礎(chǔ)之上 。一般而言 ， 自由裁量的具體展開要遵循法律理由優(yōu)先于實(shí)質(zhì)性理由的基本裁量原則，這是由作為理性權(quán)威的司法權(quán)威，總是來源于法律規(guī)則的理性權(quán)威所決定了的 。當(dāng)然，從歷史發(fā)展的角度來看 ， 法律與權(quán)威之間的關(guān)系總是處于一種歷史的流變當(dāng)中，但伴隨著法律的理性化發(fā)展和權(quán)威自身的理性化發(fā)展，法律權(quán)威必然呈現(xiàn)出某種高度理性化的發(fā)展趨勢 。法律權(quán)威的理性化意味著，不同于單純地通過的權(quán)威或者傳統(tǒng)的權(quán)威來建構(gòu)社會(huì)秩序 ， 法院的司法權(quán)威在現(xiàn)代社會(huì)當(dāng)中開始發(fā)揮著關(guān)鍵性的引領(lǐng)作用，而法律的理性化分析自然也就延伸到對司法裁判的理性化建構(gòu)需要當(dāng)中 。盡管這種司法裁判的理性化建構(gòu)只是在不斷地趨于完美，但現(xiàn)代法治社會(huì)中的任何司法決定如果缺乏足夠的正當(dāng)性理由的支持，其必然呈現(xiàn)為某種形式的司法專斷 ， “理性化法律分析及其在審判和法律理性重構(gòu)之間建立的聯(lián)系似乎有賴于一種明顯的境況結(jié)合 。”以案件事實(shí)或者糾紛能否被法律規(guī)范所涵攝為標(biāo)準(zhǔn)，大致可以劃分為法律有明確規(guī)定的案件和沒有明確法律規(guī)定的案件 。其中，法律有明確規(guī)定的案件是指能夠直接適用法律的規(guī)定通過邏輯涵攝而直接得出判決結(jié)論的案件 ， 它不需要法官通過對自由裁量權(quán)的行使就能裁決 。法官對法律有明確規(guī)定的案件，其進(jìn)行審判的模式就是通過法律條文的涵攝即可以直接得出判決結(jié)論 ， 即“發(fā)現(xiàn)法律—認(rèn)定案件事實(shí)—將法律適用于事實(shí)并得出裁判結(jié)論” 。而在沒有明確法律規(guī)定案件的審理當(dāng)中，由于法律自身存在著空缺，法官無法借助于法律的明確指引而得出判決 ， 那么此時(shí)就需要通過法官對自由裁量權(quán)的行使來建構(gòu)裁量的基準(zhǔn)，即實(shí)現(xiàn)對法律的續(xù)造，以填補(bǔ)法律的漏洞 。不過 ， 拉茲認(rèn)為，在幾乎所有的案件當(dāng)中，法官既適用現(xiàn)行法律又可能創(chuàng)造新法，兩者之間的根本區(qū)別在于，法律有規(guī)定的爭議是法律能夠提供案件解決辦法的爭議，除非要改變現(xiàn)行法律，否則法官不能造法；法律有部分明確規(guī)定的案件，法官則既需要適用現(xiàn)行法律又需要?jiǎng)?chuàng)制新法 ， 屬于“法律內(nèi)的法律續(xù)造”；而在法律沒有任何規(guī)定的案件中，法官在不改變現(xiàn)存法律的情況下，則可以通過對自由裁量權(quán)的行使來填補(bǔ)法律的空缺，其實(shí)質(zhì)就是“超越法律的法律續(xù)造”或“法官造法” 。因此，我們要嚴(yán)格區(qū)別法官在不同類型案件當(dāng)中對自由裁量權(quán)行使的范圍和程度 。
法律的續(xù)造不同于法官個(gè)人純粹的主觀判斷 ， 在法律續(xù)造當(dāng)中，自由裁量的展開需要接受來自兩個(gè)方面的基本限制：一方面，自由裁量總是建立在對特定案件事實(shí)的正確認(rèn)定之基礎(chǔ)上來具體展開，嚴(yán)格遵循訴訟程序法規(guī)是保障法官對案件事實(shí)實(shí)現(xiàn)客觀認(rèn)定的主要依托，只有實(shí)現(xiàn)對案件事實(shí)的正確認(rèn)定 ， 才能保障自由裁量展開的客觀事實(shí)基?。渙硪環(huán)矯? ，自由裁量需要建立在基本的法律框架范圍之內(nèi)，無論是在“法律內(nèi)的法律續(xù)造”還是在“超越法律的法律續(xù)造”當(dāng)中 ， 通過自由裁量可能確立的裁量基準(zhǔn)，既不能與現(xiàn)行法律（包括法律、法規(guī)和司法解釋等）的明確規(guī)定相沖突，也不能違背現(xiàn)行法律的基本原則、內(nèi)在價(jià)值和社會(huì)有關(guān)公平正義的基本社會(huì)共識 ， 即不是法官的純粹性個(gè)人命令 。在自由裁量當(dāng)中，法官實(shí)現(xiàn)對特定案件事實(shí)的客觀認(rèn)定，是自由裁量基準(zhǔn)建構(gòu)的正確性依據(jù)；而法官堅(jiān)持在“法律內(nèi)的法律續(xù)造”和“超越法律的法律續(xù)造”當(dāng)中不得違背現(xiàn)行法律的規(guī)定，則是自由裁量基準(zhǔn)建構(gòu)的合法律性依據(jù) 。“如果希望法的續(xù)造結(jié)果可被視為現(xiàn)行法秩序中的‘法’，法的續(xù)造就必須依循一定的方法 。如若不然，則法院事實(shí)上在僭取不屬于他的權(quán)力 。”法律的權(quán)威是作為一個(gè)整體性的權(quán)威，法律的權(quán)威性承載著保障法秩序安定性價(jià)值實(shí)現(xiàn)的功能 。盡管在司法實(shí)踐當(dāng)中可能出現(xiàn)某些嚴(yán)格依據(jù)法律的明確規(guī)定而得出“不公正”個(gè)案裁決的現(xiàn)象，但這往往是由于法官機(jī)械性司法所導(dǎo)致的 。法條主義審判不同于機(jī)械性司法，法條主義是一種強(qiáng)調(diào)尊重法律權(quán)威性的法治主義意識形態(tài)，而機(jī)械性司法則是法官只是從單個(gè)法律條文的字面規(guī)定來簡單地裁判個(gè)案，其實(shí)質(zhì)是一種逃避個(gè)案正確司法責(zé)任的行為 。在自由裁量當(dāng)中，自由裁量基準(zhǔn)的建構(gòu)往往需要法官對法律規(guī)則的精準(zhǔn)理解和掌握，當(dāng)存在法律的明確規(guī)定時(shí)，不得以自由裁量為理由來逃避對法律正確適用的要求 。而在“法律內(nèi)的法律續(xù)造”和“超越法律的法律續(xù)造”當(dāng)中，自由裁量基準(zhǔn)的建構(gòu)，也需要堅(jiān)持在法律整體性權(quán)威的基礎(chǔ)之上來展開 。“在一個(gè)法律體系中什么是正確的，這端賴于那些經(jīng)由權(quán)威和制度所確定的、并與此體系相適合的事物 。”
概括而言，法條主義審判模式就是一種強(qiáng)調(diào)堅(jiān)持從法條的權(quán)威性出發(fā)來實(shí)現(xiàn)對法律的正確適用的“嚴(yán)格依法裁判”的審判模式，法律的正確適用離不開法官必要的自由裁量 。但法官對自由裁量權(quán)行使的具體展開，總是需要遵循正確的法律發(fā)現(xiàn)方法、正確的法律適用方法和正確的法律解釋方法，并以明確的法律理由為最終裁量基準(zhǔn)建構(gòu)的依據(jù) 。只有通過法律方來實(shí)現(xiàn)對自由裁量行為的內(nèi)部規(guī)制，才能保障裁量正義在合法律性層面的充分實(shí)現(xiàn)，以履行法官依法司法和忠誠于法律的司法職責(zé) 。盡管法條主義的審判模式可能無法涵蓋司法實(shí)踐當(dāng)中的所有審判實(shí)踐，但法條主義審判模式無疑是強(qiáng)調(diào)從“順推法”的法律思維過程來建構(gòu)依法審判的一種審判模式 。法條主義審判模式不僅僅是一種旨在具體說明法官應(yīng)“如何依法裁判”的法律思維模式，也是一種論證法官為何“應(yīng)當(dāng)依法裁判”的司法哲學(xué) 。法律方不僅是建構(gòu)自由裁量理性化展開的現(xiàn)實(shí)需要，也是保障自由裁量在合法性和合理性雙重維度上展開的科學(xué)依據(jù) 。
在法條主義審判的模式當(dāng)中，法律發(fā)現(xiàn)方法、法律適用方法和法律解釋方法等法律方主要是從發(fā)現(xiàn)可資適用的正確法律和尊重法條權(quán)威性的立場出發(fā)，通過“從法條到事實(shí)”的“順推法”來建構(gòu)自由裁量的合法律性與合理性基礎(chǔ) 。在司法實(shí)踐當(dāng)中，法條主義審判模式是法官在常規(guī)案件的審理當(dāng)中經(jīng)常遵循的審判模式 ， 或者是在疑難案件當(dāng)中最終要被重構(gòu)為司法三段論的理性化司法審判模式 。同時(shí) ， 法條主義審判模式也是從自由裁量內(nèi)部來規(guī)制法官對自由裁量權(quán)行使的一種法律思維模式 。盡管嚴(yán)格規(guī)則的法條主義審判模式并不能保證司法行為不會(huì)發(fā)生，但任何法律制度都必須把自由裁量行為限制在一個(gè)恰當(dāng)與合理的范圍之內(nèi) 。不僅如此，嚴(yán)格規(guī)則的法條主義審判也是保障司法效率的依據(jù)，過于靈活的規(guī)則適用和自由裁量 ， 無法滿足社會(huì)對判決可預(yù)測性的需要 。當(dāng)然，在某些疑難案件的審判當(dāng)中，如果規(guī)則過于嚴(yán)格的適用，也會(huì)導(dǎo)致個(gè)案的司法不公 。因此，在堅(jiān)持法條主義審判模式占主導(dǎo)地位的前提下，法官也需要以審慎的態(tài)度，通過以某種后果主義導(dǎo)向的審判模式來確立自由裁量的基?。?“在法院所提出的真實(shí)的案件和爭議的訴訟，司法過程中對某一問題的解決依靠的是擁有裁量權(quán)的法官所作出的判決 。”不同于法條主義審判圍繞法條為中心而展開的“發(fā)現(xiàn)法律、適用法律、解釋法律、最后得出判決結(jié)論”的法律思維過程，后果主義審判模式往往主張從個(gè)案后果或者法律系統(tǒng)的后果來“反推”裁判結(jié)論，這種法律思維過程“強(qiáng)調(diào)司法要關(guān)心后果，以及因此而來的基于后果而不是基于概念和一般性作出政策判斷的傾向” 。麥考密克認(rèn)為，在法條主義審判模式當(dāng)中，演繹性的法律論證并不對判決的終局性理由做詳細(xì)闡釋，它只是在一個(gè)由各種價(jià)值構(gòu)成的框架當(dāng)中起作用，正是這些價(jià)值，使得演繹性的法律論證作為司法審判的終局性方式有了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ) 。但是在某些個(gè)案的審判當(dāng)中，裁判規(guī)則也必須接受某種法律之外內(nèi)容的再次檢驗(yàn)，這些內(nèi)容包括諸如“生活常識”“司法經(jīng)驗(yàn)”“傳統(tǒng)習(xí)慣”“社會(huì)主流的正義觀念”“法律原則”和“公共政策”等，以表明為什么司法裁決的作出需要依據(jù)的是這些規(guī)則而不是那些規(guī)則，以及需要考慮一般性裁判規(guī)則所可能導(dǎo)致的所有可能后果，并在各種可能的后果之間權(quán)衡出某種最優(yōu)的后果作為裁判的最終依據(jù) 。因此，后果主義審判模式有時(shí)候又被稱之為“以常識為導(dǎo)向”的審判模式、“以司法經(jīng)驗(yàn)為導(dǎo)向的審判模式”“以傳統(tǒng)習(xí)慣為導(dǎo)向的審判模式”“以正義觀念為導(dǎo)向的審判模式”“以法律原則為導(dǎo)向的審判模式”和“以政策為導(dǎo)向的審判模式”等 。但其總體特點(diǎn)卻是一種強(qiáng)調(diào)“以追求個(gè)案實(shí)質(zhì)公正為目標(biāo)”的司法審判模式 。可見，不同于法條主義審判模式 ， 后果主義審判模式是建立在法官對法律規(guī)則所提供的理由和理由之間以及在不同的法律解釋結(jié)果之間進(jìn)行左右權(quán)衡基礎(chǔ)上 ， 并通過對司法裁判后果的不斷調(diào)適來最終確立某一具體的裁判結(jié)論 。后果主義審判模式也是重要的法律思維模式，“在法律實(shí)踐中，一部分與判決的調(diào)適性結(jié)果完全無涉，在另一些判決中，判決的調(diào)適結(jié)果發(fā)揮著重大的作用 。”
不同于法條主義審判模式對“順推法”的強(qiáng)調(diào)，伴隨著現(xiàn)代社會(huì)權(quán)利沖突的復(fù)雜性以及法律體系不斷呈現(xiàn)出的自我開放性 ， 后果主義審判模式所強(qiáng)調(diào)的是以后果為導(dǎo)向的法律思維模式 ， 其對司法裁判過程“倒推法”的強(qiáng)調(diào)和建構(gòu)，被視為是一種更為有效的以追求司法社會(huì)效果為目標(biāo)的審判模式 。楊知文認(rèn)為 ， 基于后果評價(jià)的司法審判模式乃是對傳統(tǒng)司法推理過程的一種反向運(yùn)動(dòng)，它改變了司法審判過程的“自動(dòng)售貨機(jī)式”的直接演繹推理過程，改變了法官只是被動(dòng)“宣布裁決結(jié)果”的形象，甚至改變了司法審判在法律發(fā)現(xiàn)、法律適用和裁決結(jié)論之間的先后順序 。在司法裁判當(dāng)中，后果主義審判模式往往被視為是一種重要的法律論證方法，也是一種追求判決結(jié)論的合理性并進(jìn)行“二次證成”判決的司法裁判操作模式 。在英美法系的司法傳統(tǒng)當(dāng)中，以法律實(shí)用主義為導(dǎo)向的司法哲學(xué)往往強(qiáng)調(diào)要努力賦予法官以“司法造法”的權(quán)力，是一種側(cè)重于“向前看”的司法決策模式 。而在法系的司法傳統(tǒng)當(dāng)中，由于法條主義審判模式在某些疑難案件的審理中，無法發(fā)揮其指導(dǎo)法官對各種實(shí)質(zhì)性理由展開充分權(quán)衡與實(shí)質(zhì)判斷的功能，后果主義的審判模式自然被視為是對法條主義審判模式的一種補(bǔ)充、修正和發(fā)展 ， 其主張法官應(yīng)該在充分權(quán)衡各種不同實(shí)質(zhì)性理由的基礎(chǔ)之上 ， 展開對裁判結(jié)論的實(shí)質(zhì)權(quán)衡和深度性的法律論證，甚至也是一種法官從事超越法律的法律續(xù)造方法 。“不能拒絕裁判的法官有為法解釋的義務(wù)，如法律有漏洞 ， 亦有填補(bǔ)漏洞的義務(wù)，反之，只在有重大事由的情況下 ， 法官才會(huì)從事超越法律的法的續(xù)造 。”因此，即使是在法系的傳統(tǒng)當(dāng)中，如果法律存在著各種可能的漏洞，法官就會(huì)獲得某種司法造法的權(quán)力，包括通過法律的類推適用、價(jià)值判斷、利益衡量、法律目的考量甚至目的考量等來進(jìn)行司法裁判，以實(shí)現(xiàn)對法律的自我發(fā)展 。
不過 ， 即使在后果主義的審判模式當(dāng)中，法官對自由裁量權(quán)的行使也不是絕對的；即使司法裁判需要追求良好的社會(huì)效果，但其總是建立在保障司法法律效果充分實(shí)現(xiàn)的基礎(chǔ)之上 ， 因?yàn)闆]有法律效果所支撐的社會(huì)效果，其結(jié)果往往容易導(dǎo)致司法裁判在追求社會(huì)效果時(shí)的某種迷失甚至是異化 。不僅如此，從規(guī)制自由裁量合理行使和防止自由裁量濫用的實(shí)踐需要出發(fā)，某種理想層面的后果主義審判模式，則構(gòu)成了我們對法官自由裁量權(quán)行使的外部規(guī)制基礎(chǔ)，也是一種從自由裁量外部來具體規(guī)制法官自由裁量權(quán)合理行使的法律方 。具體而言，在個(gè)案裁判尤其是疑難性的個(gè)案裁判當(dāng)中，后果主義審判模式需要從以下幾個(gè)層面來建構(gòu)以后果主義為導(dǎo)向的自由裁量基準(zhǔn)，以防止自由裁量權(quán)可能出現(xiàn)的各種濫用：
第一，后果主義審判模式是堅(jiān)持在充分保障法律效果實(shí)現(xiàn)的基礎(chǔ)之上努力追求個(gè)案裁判的社會(huì)效果，實(shí)現(xiàn)以司法的法律效果來規(guī)制法官對自由裁量權(quán)的行使 。在任何社會(huì)中 ， 法律的作用既包括直接的規(guī)范作用，也包括間接的社會(huì)作用 ， 但法律的社會(huì)作用總是以法律的規(guī)范作用的實(shí)現(xiàn)為前提和基礎(chǔ) 。法律的規(guī)范作用就是指法律對具體的行為或事件所直接發(fā)揮著的調(diào)整和規(guī)范功能，既包括對行為的“指引、評價(jià)、預(yù)測、教育和制裁”等傳統(tǒng)社會(huì)中的法律規(guī)范作用，也包括“解決糾紛、維護(hù)社會(huì)秩序和引領(lǐng)社會(huì)發(fā)展”等現(xiàn)代社會(huì)中的法律規(guī)范作用，它是司法追求法律效果的集中表現(xiàn)形式 。法律的規(guī)范作用在司法裁判過程當(dāng)中具體體現(xiàn)為某種形式的法律效果的實(shí)現(xiàn)，即依據(jù)權(quán)威的法律規(guī)范對具體糾紛作出權(quán)威性的分析和判斷 。在此意義上而言，司法的法律效果是指法院和法官在嚴(yán)格接受法律規(guī)范約束力的基礎(chǔ)之上 ， 通過法律規(guī)范的涵攝或推論所直接獲得的具體的“應(yīng)當(dāng)為何”的法律判斷 。“結(jié)合構(gòu)成要件與法效果不是一種主張，毋寧是一種適用命令 。制定規(guī)范者不是在陳述事實(shí)上如何如何，而是在指出法律上應(yīng)如是 ， 應(yīng)予適用 。”司法的法律效果既是法官直接適用法律規(guī)范所得出的裁判結(jié)果，也是法律規(guī)范自身所具備的權(quán)威性規(guī)范作用在司法審判當(dāng)中的一種自然延伸 。與司法的法律效果不同，司法的社會(huì)效果則是法律的社會(huì)作用在司法審判實(shí)踐當(dāng)中的自然延伸 ， 即指法院和法官通過具體個(gè)案的審理對社會(huì)所產(chǎn)生的間接影響，包括實(shí)現(xiàn)“統(tǒng)治、社會(huì)控制、經(jīng)濟(jì)調(diào)整和對社會(huì)公共事務(wù)的治理”等 。司法的社會(huì)效果是法律規(guī)范對行為調(diào)整的一種間接性影響，也屬于對行為的深層次調(diào)整作用或者對行為深層次調(diào)整所發(fā)揮著的客觀效果 ， “法律規(guī)范應(yīng)該實(shí)現(xiàn)的秩序觀和價(jià)值判斷，這反映在所有生活領(lǐng)域中 。”在司法哲學(xué)當(dāng)中，理想的司法審判既需要追求個(gè)案裁判的法律效果，也需要追求個(gè)案裁判的社會(huì)效果，更需要實(shí)現(xiàn)司法在法律效果和社會(huì)效果之間的有機(jī)統(tǒng)一 。而在具體的司法實(shí)踐當(dāng)中，司法的法律效果往往是通過“直接適用法律、對法律規(guī)范的含義進(jìn)行解釋和演繹性推理”等途徑來實(shí)現(xiàn)，而司法的社會(huì)效果則往往是借助于后果主義導(dǎo)向的司法決策或者自由裁量來實(shí)現(xiàn)的 。
判斷性是司法裁判的本質(zhì)屬性之一，法官對裁判權(quán)的行使總是需要處理好法律規(guī)范的一般性和具體個(gè)案的特殊性之間所可能存在著的緊張關(guān)系 。不同于法條主義審判模式 ， 后果主義審判模式認(rèn)為，法官對個(gè)案的裁判更應(yīng)該從裁判可能產(chǎn)生的各種后果中進(jìn)行考量，并對這些不同的社會(huì)后果進(jìn)行可欲性的評價(jià) ， 選擇那些可能對社會(huì)帶來的在整體上最有益的后果來建構(gòu)個(gè)案裁判和自由裁量的基準(zhǔn)，再回溯性地加以正當(dāng)化和合法化的法律論證 。后果主義審判模式既注意到了法條主義審判模式具有一定法律形式主義的缺陷，也注意到疑難案件當(dāng)中法官創(chuàng)新性司法的重要性 。為追求司法的社會(huì)效果 ， 后果主義審判模式往往從不同的視角來建構(gòu)自由裁量的可能基準(zhǔn) 。例如，波斯納認(rèn)為 ， 法官的效用函數(shù)和藝術(shù)家的效用函數(shù)之間具有驚人的相似之處，裁判和藝術(shù)中都可能有規(guī)范的急劇流變，這些活動(dòng)的產(chǎn)品都無法科學(xué)評價(jià) ， 即沒有關(guān)鍵性的試驗(yàn)、決定性的觀察、可驗(yàn)證的預(yù)測或嚴(yán)格的邏輯過程等來判斷文學(xué)作品或司法意見是否偉大 ， 而只有時(shí)間檢驗(yàn)的標(biāo)準(zhǔn) 。不僅如此 ， 波斯納指出，法條主義審判模式根本就無法為司法審判提供任何有價(jià)值的司法決策參考，而以實(shí)用主義司法哲學(xué)為基礎(chǔ)的后果主義審判模式才是一種貼近于司法實(shí)踐的審判模式，法官的裁量既是不可能完全排除的，也是完全可欲的，其本質(zhì)就是司法的實(shí)踐理性；可以采納的各種方法既包括法律分析的方法，也包括諸如“掌故、內(nèi)省、想像、常識、設(shè)身處地、動(dòng)機(jī)考察、言說者的權(quán)威、隱喻、類推、先例、習(xí)慣、記憶、經(jīng)歷、直覺以及歸納”等各種方法 。蘇力認(rèn)為，法條主義審判模式從死摳法律條文的文字概念出發(fā)來建構(gòu)個(gè)案裁判方案 ， 是無法應(yīng)對疑難案件審理需要的；相反，只有在有效掌控和分析各種司法信息的基礎(chǔ)上，在各種不同的可能后果之間進(jìn)行權(quán)衡才能最終得出某一可預(yù)測和可欲的裁判結(jié)論 。不僅如此，后果主義審判模式堅(jiān)信法官既需要承擔(dān)對各種不同社會(huì)利益進(jìn)行綜合權(quán)衡和正確判斷的義務(wù)，也需要承擔(dān)對個(gè)案裁判和司法決疑背后的理由尤其是實(shí)質(zhì)性理由展開說明和論證的義務(wù) 。由此，各種不同類型的個(gè)案裁判的后果考量 ， 都可能被納入到法官司法決策和自由裁量的參考范圍，包括各種道德的后果、社會(huì)利益最大化的后果、政策執(zhí)行的后果甚至是性后果等 。
側(cè)重于從個(gè)案裁判的司法后果來發(fā)現(xiàn)和確認(rèn)法律的后果主義審判模式，其在充分挖掘和理性建構(gòu)了疑難案件當(dāng)中法官展開司法決策和自由裁量所可能參照的各種依據(jù)與理論進(jìn)路的同時(shí)，也存在著可能模糊法律規(guī)范和社會(huì)規(guī)范之間的相對清晰界限的司法困境 。司法裁判的判斷過程并不是一個(gè)純粹主觀創(chuàng)造性的過程，縱使是在疑難案件的司法審理當(dāng)中，法官對自由裁量權(quán)的行使過程 ， 也不是一個(gè)完全“無拘無束、不受任何限制”的決斷過程 。畢竟，“成文的法典、先例、模糊的習(xí)慣或無法溯源的技巧，成百上千的限定條件約束著我們、限制著我們 ， 即使在我們自以為可以自由自在漫游的時(shí)候 。”在后果主義審判模式當(dāng)中 ， 法官通過自由裁量權(quán)的行使對司法后果的各種可能判斷，建立在相應(yīng)法律效果充分實(shí)現(xiàn)的基礎(chǔ)之上 ， 充分尊重法律規(guī)范的權(quán)威性乃是后果主義審判模式展開的基本前提 。“法官及其他相關(guān)人士應(yīng)該以這樣或那樣的方式從法律的角度對擺在他們面前的選擇做出結(jié)果上的考量 。”為保障法律效果的實(shí)現(xiàn)，在后果主義審判模式當(dāng)中 ， 自由裁量的具體展開需要從以下兩個(gè)層面來嚴(yán)格限定：一方面，法官在法律解釋當(dāng)中的后果主義評估，需要建立在有明確的法律規(guī)則依據(jù)基礎(chǔ)之上 。在法律解釋當(dāng)中 ， 依據(jù)不同的法律解釋方法 ， 往往產(chǎn)生出不同的法律解釋結(jié)論，而這些不同的法律解釋結(jié)論往往還需要接受法律原則、社會(huì)常識和公共政策等不同后果主義的評估，以最終確立某一具體的裁判規(guī)則 。如果沒有明確法律規(guī)則為依據(jù)或者與法律中的某些強(qiáng)制性規(guī)則相沖突 ， 則這樣的后果主義評估必然是沒有根基的 。尤其是在刑事司法實(shí)踐當(dāng)中，法官只能根據(jù)行為規(guī)范而不是根據(jù)制裁規(guī)范來實(shí)現(xiàn)對法益的司法保護(hù)，“因?yàn)樾袨橐?guī)范是為了保益而被設(shè)定的，所以行為是否有行為規(guī)范違反的判斷也必須進(jìn)行法益關(guān)聯(lián)性地判斷 。”另一方面，法官在利益衡量當(dāng)中的后果主義評估，在利益衡量的范圍、依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)等方面 ， 都要始終堅(jiān)持在合法的范圍內(nèi)展開，防止“和稀泥”司法或者恣意司法的出現(xiàn) 。例如，在利益衡量的范圍上，法官只能對各種合法的利益進(jìn)行衡量，對任何超出法律規(guī)定范圍內(nèi)的利益沖突問題，法官不具備利益衡量的權(quán)威性要求 。在利益衡量的依據(jù)上，不同利益類型之間的基本屬性大致決定了利益衡量展開所需要遵循的基本規(guī)則，如果違反了這些規(guī)則，法官往往需要承擔(dān)更加嚴(yán)格的深層次法律論證義務(wù) 。而在利益衡量的標(biāo)準(zhǔn)上，法律明確規(guī)定的各種利益衡量的標(biāo)準(zhǔn)，以及不同部門法中有關(guān)解決利益沖突問題的各種明確性規(guī)定 ， 構(gòu)成了利益衡量展開所需要考量的合法性因素，同時(shí)需要接受妥當(dāng)與否等的綜合評價(jià) 。尤為重要的是，要努力防止將“法律、法律要件、職務(wù)命令”等法律要素理解為裁量的內(nèi)容，因?yàn)榉梢夭皇遣昧糠秶?， 以裁量為由來改變法律要素拘束力的現(xiàn)象 ， 其實(shí)質(zhì)就是裁量權(quán)的一種濫用或至少是存在裁量瑕疵的現(xiàn)象 。
第二 ， 后果主義審判模式建立在對各種實(shí)質(zhì)性理由充分權(quán)衡的基礎(chǔ)之上來追求社會(huì)效果，以實(shí)現(xiàn)就客觀性的實(shí)質(zhì)性理由來建構(gòu)自由裁量的基礎(chǔ) 。在某些案件尤其是疑難案件的審理當(dāng)中，法律往往具有高度的不確定性 。法律的不確定性既表現(xiàn)為司法過程中法律自身的不確定性 ， 也表現(xiàn)為裁判結(jié)果的不確定性，這歸因于：法律規(guī)則體系中法概念的開放性和動(dòng)態(tài)性，法律規(guī)則解釋中法律解釋的結(jié)果之間可能存在著相互沖突，法律規(guī)則體系中規(guī)范體系自身存在著變動(dòng)性以及社會(huì)規(guī)范體系會(huì)影響到法律規(guī)范的效力等 。“當(dāng)法律是不確定的而且結(jié)果是可以自由裁量的，則很難理解法官適用法律的過程 。”為應(yīng)對這些不確定性，法官往往需要從法律實(shí)踐理性的立場來建構(gòu)個(gè)案裁判和自由裁量的最終依據(jù) 。司法理性不僅表現(xiàn)為一種司法技術(shù)層面的法律技術(shù)理性，更表現(xiàn)為法律實(shí)踐層面的司法實(shí)踐理性 。從司法實(shí)踐理性的層面而言 ， 盡管法律是不確定的 ， 但法官需要對不同的理由進(jìn)行綜合權(quán)衡而最終作出一個(gè)具有充分依據(jù)和具有可預(yù)測性的裁判結(jié)論 。實(shí)踐理性是一種“出于理由而行動(dòng)”的判斷理性與決策理性 ， 表現(xiàn)為“把S采取行動(dòng)A的理由與其他理由區(qū)分開來是重要的 。作A的理由是規(guī)范性的、非個(gè)人的 。存在讓人們守諾的理由，即使沒有人想要守諾 。”司法的實(shí)踐理性特點(diǎn)決定了法官的司法裁判和自由裁量，總是需要建立在各種理由尤其是實(shí)質(zhì)性理由的審慎判斷與理性權(quán)衡基礎(chǔ)之上 。由此 ， 即使法律是不確定的，但為保障法官在個(gè)案審理當(dāng)中所作出的各種法律判斷具有充分的客觀性 ， 他必須在各種可能的裁判方案當(dāng)中作出對支撐這些裁判方案的各種實(shí)質(zhì)性理由的判斷和權(quán)衡 。后果主義審判模式認(rèn)為，法官在司法裁判當(dāng)中所遵循的是實(shí)踐理性的一般性要求，這決定了法官應(yīng)該站在對各種司法后果主義充分權(quán)衡的基礎(chǔ)上來建構(gòu)個(gè)案裁判的基礎(chǔ)，沒有任何法律規(guī)則和法律原則可以直接套用到具體的司法裁判當(dāng)中；尤其是在疑難案件的審理當(dāng)中，法官只有從后果主義的立場才能最終確立一個(gè)正確的裁判結(jié)論 。
與法條主義審判模式對司法裁判的合法律性追求不同 ， 后果主義審判模式從后果論出發(fā)來實(shí)現(xiàn)對司法裁判的實(shí)質(zhì)合理性追求 ， 更加有效地回應(yīng)了社會(huì)對個(gè)案尤其是疑難案件實(shí)質(zhì)公正的普遍訴求，是一種追求司法社會(huì)效果最大化的司法裁判進(jìn)路 。在道德哲學(xué)中 ， 盡管后果主義在內(nèi)部還存在著諸如行為后果主義和規(guī)則后果主義、局部后果主義和整全后果主義、主觀后果主義和客觀后果主義等不同的分歧，但后果主義在整體思路上卻是一種側(cè)重于從行為的后果來評價(jià)行為的合道德性與否的一種道德哲學(xué)，即行為的道德屬性完全是由行為的后果決定的，最大化好的結(jié)果同時(shí)也是一種充分體現(xiàn)了善的效果 。而在司法哲學(xué)中，后果主義審判模式往往轉(zhuǎn)化為一種司法決策和自由裁量模式，即集中關(guān)注裁決的結(jié)果來建構(gòu)裁判的可能依據(jù)，這些后果在某些疑難案件當(dāng)中可能充當(dāng)了建構(gòu)司法決策的決定性理由，包括法律之內(nèi)的后果和法律之外的后果 。不過 ， 后果主義審判模式將法官?zèng)Q策和自由裁量的依據(jù)擴(kuò)展到對各種后果論的評估當(dāng)中 ， 并不是主張法官的司法決策和自由裁量可以完全“超越法律”的無法司法，而是需要接受可普遍化和可預(yù)測性的基本限制 。例如，波斯納認(rèn)為，盡管法官在法律解釋當(dāng)中到底應(yīng)該選擇“從寬還是從嚴(yán)”的解釋策略，法律解釋本身難以提供有參考價(jià)值的決策依據(jù) ， 但此時(shí)法官的自由裁量也不是一種純粹立法性的司法裁量，好的實(shí)用主義法官總是需要平衡好兩類不同的后果，即個(gè)案特定的后果和法律系統(tǒng)的后果 。其中，個(gè)案特定的后果就是指法官必須關(guān)注具體案件中的“公平”，它是分析的和經(jīng)驗(yàn)的 ， 而不僅僅是直覺的和的，他必須特別看重司法判決的眾多后果和各種不同法律解釋方法所提供的各種不同的理由；而法律系統(tǒng)的后果則包括了某種法律教義學(xué)或某司法決定所可能產(chǎn)生的影響，對法律的可預(yù)測性 ， 對案件總量的把握，對法院的管控度 ， 對政府其他部門工作量（諸如立法部門，如果法官對制定法的語言根本不關(guān)心 ， 就會(huì)令立法部門一片混亂）的沖擊，以及對個(gè)人和社會(huì)公眾的合理期待等 。因此，后果主義審判模式只是強(qiáng)調(diào)，好的后果主義并不是純粹的結(jié)果主義的 ， 而是需要在各種不同的實(shí)質(zhì)性理由之間進(jìn)行綜合權(quán)衡 。而這些實(shí)質(zhì)性理由卻又是由各種法律方所釋放出來的 ， 包括法律規(guī)則本身、圍繞著法律規(guī)則的解釋、各種標(biāo)準(zhǔn)和各種不同的司法后果等，它們都是法官個(gè)案裁判和自由裁量建構(gòu)的重要依據(jù) 。
后果主義審判模式對各種實(shí)質(zhì)性理由的后果論權(quán)衡，需要處理好個(gè)案裁判的特殊性和司法預(yù)測性之間的相互關(guān)系 ， 尤其是需要努力區(qū)分主觀性理由和客觀性理由之間的相互關(guān)系 。為規(guī)范法官自由裁量權(quán)的合理行使，后果主義審判模式當(dāng)中各種不同的后果論所確立的實(shí)質(zhì)性理由乃是一種具備高度客觀性的理由，只有理由自身的客觀性才能保障理由本身的可普遍性 。如果說法條主義審判模式所展開的“順推法”是一種法教義學(xué)層面的法律論證 ， 那么在后果主義審判模式當(dāng)中 ， 法官對各種實(shí)質(zhì)性理由的綜合權(quán)衡 ， 就屬于二次論證的法律論證活動(dòng) 。盡管法官可以借助于司法經(jīng)驗(yàn)、常識和法律外部知識當(dāng)中直接獲得某一具體的司法決策結(jié)論，但這些具體的司法決策結(jié)論 ， 卻必須接受二次論證的檢驗(yàn) 。麥考密克認(rèn)為，對法律判決的良好法律論證程序是“兩級證明程序” ， 法官既會(huì)根據(jù)演繹推理來適用規(guī)則判決案件，以確保法律判決的合法律性要求 ， 但法官最終之所以認(rèn)可那些規(guī)則 ， 卻是因?yàn)樗鼈儽葎e的備選規(guī)則能帶來某種更好的后果 。不僅如此，任何后果主義審判模式都不可能是法官在一種真空狀態(tài)當(dāng)中來展開的，后果主義也同樣可能會(huì)陷入到各種“主觀論”和“無限”的法律論證困境 。例如，當(dāng)法官面臨著對各種不同可能后果論展開綜合權(quán)衡的時(shí)候 ， 如果某種后果論不具備可普遍性的要求，后果主義則必然容易走向某種絕對的主觀論；而當(dāng)我們進(jìn)一步追問某一后果論背后的司法決策依據(jù)時(shí) ， 后果主義也同樣會(huì)陷入到“無限”甚至是“循環(huán)論證”的困境當(dāng)中 。尤其是當(dāng)法官需要對各種不同類型的后果主義背后的價(jià)值進(jìn)行取舍和權(quán)衡時(shí)（例如 ， 對效率和公正的取舍），后果論也可能會(huì)陷入某種“價(jià)值不可通約性”的價(jià)值決策困境當(dāng)中 。而要避免后果主義審判模式可能陷入的上述困境 ， 后果論所需要權(quán)衡的各種實(shí)質(zhì)性理由 ， 都需要具備客觀性的基本特點(diǎn) 。麥考密克注意到，法官們有時(shí)在某個(gè)意識到的不利后果是否應(yīng)被看作是“權(quán)宜之計(jì)”或“正義”這一問題上，往往意見不統(tǒng)一 。此時(shí)，法官就需要堅(jiān)持從法律秩序的一致性和協(xié)調(diào)性等角度來展開論證，而非依據(jù)某一具體后果論來展開權(quán)衡 。法律秩序是劃分對錯(cuò)的權(quán)威性秩序的核心部分，它們?yōu)楹蠊髁x提供了某些客觀性的評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)和實(shí)質(zhì)性理由 。因?yàn)?， “正義，抑或至少是法律追求的正義 ， 是一個(gè)相當(dāng)復(fù)雜的對錯(cuò)劃分機(jī)制，是對越過對錯(cuò)界線之行為做出的反應(yīng) ， 其范圍所及包括一整套相關(guān)價(jià)值在內(nèi) 。”
第三，后果主義審判模式建立在個(gè)案司法裁判具有充分的合目的性基礎(chǔ)之上，實(shí)現(xiàn)以可欲的司法后果來調(diào)適法官自由裁量的基準(zhǔn) 。無論是在法律適用當(dāng)中還是在法律解釋當(dāng)中 ， 對具體規(guī)則適用的確認(rèn)和在不同法律解釋結(jié)論當(dāng)中的抉擇，總是需要通過法官的自由裁量來實(shí)現(xiàn) 。盡管法官在自由裁量當(dāng)中既需要接受各種實(shí)體法和程序法的限制，也需要接受法律論證的一致性和融貫性等要求的約束，但法官最終總是需要在各種相互競爭的裁量方案當(dāng)中進(jìn)行艱難抉擇 。后果主義審判模式認(rèn)為，法條是無法幫助法官實(shí)現(xiàn)自由裁量的，此時(shí)就需要法官從法律實(shí)用主義的立場對各種可能的司法后果展開充分的理性裁量，以確立某一具有可欲性的司法后果作為自由裁量的基準(zhǔn)或司法決策的依據(jù) 。盡管實(shí)用主義法官也會(huì)考慮該案件事實(shí)是否屬于公認(rèn)支配此案之規(guī)則的語義范圍來預(yù)測各種司法后果，但其更需要從該規(guī)則的目的出發(fā)（即該規(guī)則所追求的司法后果或阻止了什么司法后果）來決定如何適用規(guī)則 。不僅如此，如果一個(gè)結(jié)果涉及犧牲一個(gè)小得多的競爭性利益時(shí) ， 那么除非這兩種利益價(jià)值非常不同 ， 否則，這個(gè)結(jié)果就會(huì)有更好的總體后果 。因此，后果主義審判模式更看重的不是依據(jù)法條所可能導(dǎo)致的司法后果，而是法律之外的所有司法后果，甚至這些不同的司法后果還需通過經(jīng)驗(yàn)法則、社會(huì)統(tǒng)計(jì)、經(jīng)濟(jì)分析和圖表等進(jìn)行社會(huì)科學(xué)意義上的理性論證 。這或許印證了霍姆斯曾經(jīng)的預(yù)言，“對于法律的理性研究而言 ， 研究歷史文本（black-letter）的人或許是現(xiàn)在的主人，而未來的主人則屬于研究統(tǒng)計(jì)學(xué)之人和經(jīng)濟(jì)學(xué)專家 。”以法律實(shí)用主義為基礎(chǔ)的后果主義審判模式，其對法律適用、法律解釋和個(gè)案裁量的分析，透過法條層面而直接深入到對案件事實(shí)背后各方利益之間深層次相互沖突的考量，這對于保障法律的正確適用、確立某一種法律解釋結(jié)論和建構(gòu)個(gè)案裁量的實(shí)質(zhì)性理由而言，無疑具有重要的啟發(fā)意義 。盡管司法后果是一個(gè)極具開放性的概念，既包括司法的法律效果，也包括司法的社會(huì)效果 ， 但后果主義審判模式所倚重的司法后果，顯然不是司法的法律效果，而是司法的社會(huì)效果 ， 甚至認(rèn)為所謂的法律效果只是法條主義所信奉的一種無法被驗(yàn)證的假說而已 。“法條主義者創(chuàng)造了一些解釋法則（canons of construction）（解釋的原則）；區(qū)分了法官的意見（dictum）和裁決（holding）；擁抱了制定法和憲法的字面主義但又對字面解釋會(huì)導(dǎo)致荒唐結(jié)果的情況開了些小小的口子……”
后果主義審判模式強(qiáng)調(diào)從司法的各種社會(huì)效果來建構(gòu)自由裁量和司法決策的依據(jù)，卻同時(shí)存在著人為地將司法的法律效果和司法的社會(huì)效果之間割裂甚至對立起來的認(rèn)識困境 。司法的社會(huì)效果或者司法的后果是一個(gè)極其開放的概念，其既包括眼前的個(gè)案司法效果，也包括長遠(yuǎn)的法律秩序建構(gòu)效果；既包括直接的司法后果，也包括間接的司法后果；既包括具體的司法后果，也包括抽象的司法后果等 。其中，眼前的個(gè)案司法效果就是針對個(gè)案本身所涉及到的具體司法裁判所發(fā)揮的直接影響，而長遠(yuǎn)的法律秩序建構(gòu)效果就是指個(gè)案裁判對于完善和發(fā)展法律秩序所可能產(chǎn)生的深遠(yuǎn)影響 。直接的司法后果就是嚴(yán)格依據(jù)法律條文的規(guī)定通過邏輯涵攝所直接推導(dǎo)出來的后果，而間接的司法后果則是由直接的司法后果所引發(fā)或者誘導(dǎo)出來的后果 。具體的司法后果就是針對某一具體的個(gè)案糾紛，法官可以預(yù)見到的應(yīng)該保護(hù)哪些利益或者不應(yīng)該保護(hù)哪些利益而產(chǎn)生的個(gè)案裁判后果，而抽象的司法后果則是個(gè)案裁判涉及到的對價(jià)值引導(dǎo)或確認(rèn)、對社會(huì)發(fā)展或社會(huì)秩序的維護(hù)所產(chǎn)生的深遠(yuǎn)影響 。實(shí)際上，對于追求個(gè)案實(shí)質(zhì)公正而言 ， 盡管后果主義審判模式從具體的司法后果來建構(gòu)個(gè)案裁判的實(shí)質(zhì)性理由，的確發(fā)揮著重要的指引作用，然而針對這些不同司法后果的考量與取舍，后果主義審判模式也同樣會(huì)陷入到各種相對主義的困境當(dāng)中 。茱莉亞·德萊夫認(rèn)為，后果主義哲學(xué)采用經(jīng)驗(yàn)主義的方法來成功化解價(jià)值衡量中不同價(jià)值之間的不同通約性難題時(shí)，卻又不可避免地陷入到“梯級后果主義”的語境當(dāng)中，即“一個(gè)人將行為評判為道德上好的，這依賴于他采用什么作為相關(guān)的比較點(diǎn)——即，在特定的語境中，哪些備選行為被用作比項(xiàng)或參照物 。”不僅如此，法律實(shí)用主義從效率的視角來建構(gòu)司法公正的后果主義決策模式 ， 但很多時(shí)候司法公平卻不能完全受制于司法效率，甚至“社會(huì)利益的最大化”本身也無法成為建構(gòu)司法公正的全部內(nèi)涵 。巴拉克指出，正義是法律制度的核心價(jià)值，法官永遠(yuǎn)都應(yīng)該以正義的實(shí)現(xiàn)為最高的司法目標(biāo)，在司法裁量當(dāng)中，正義無疑是可以解決疑難案件的“剩余價(jià)值”，法官對正義的感受必然發(fā)揮著司法裁量的決定指引作用 。因此，如果后果主義審判模式對各種司法后果的考量偏離了司法公正的目標(biāo)，那么后果主義審判模式中對各種不同司法后果的考量 ， 必將陷入到各種司法決疑主義的泥潭當(dāng)中 。即使是在疑難案件的審理當(dāng)中，司法后果也必將呈現(xiàn)出相對開放的趨勢，后果主義審判模式如果將法官對各種司法后果的考量普遍上升到法官為社會(huì)立法的高度，必將背離法治社會(huì)中“立法-司法”的基本二元構(gòu)造 。
在法律論證當(dāng)中，后果主義往往被當(dāng)作對法條主義審判“順推法”的一種“檢驗(yàn)、修正和反思”，屬于二次證明或者次級論證，以實(shí)現(xiàn)對新規(guī)則的創(chuàng)制或保障論證結(jié)果的可接受性 。麥考密克指出，與演繹性推理不同，在有關(guān)對解釋問題的爭議、關(guān)聯(lián)性或定性等問題的處理當(dāng)中，需要通過二次證明來實(shí)現(xiàn)，即二次證明所要解決的問題是如何在若干不同的裁判規(guī)則和相互對立的司法意見之間作出最終的選擇問題，是對選擇依據(jù)的理由進(jìn)行再次論證，但這些選擇只能在一個(gè)有效的法律制度所許可的范圍之內(nèi)來作出，而不能超越它 ， 特定的法律制度內(nèi)容的證明過程，總是會(huì)施加各種不同的限制 。因此 ， 在后果主義審判模式當(dāng)中 ， 對各種不同司法后果的考量 ， 總是圍繞著演繹推理的邏輯結(jié)果或者裁量依據(jù)的理由而展開在結(jié)果主義層面的法律論證中，以進(jìn)一步解決法條主義審判當(dāng)中“順推法”尚存在著的某些分歧問題 。不過，盡管后果主義審判模式利用“經(jīng)驗(yàn)、歷史、和傳統(tǒng)”等要素來建構(gòu)后果主義論證的不同論證進(jìn)路，但這些要素必須在現(xiàn)有法律制度的框架范圍之內(nèi)才能成立 。后果主義并不是主張把任何一種司法后果都可以作為二次論證的基?。揮心切┓戲贍康幕蜆δ艿暮蠊邸⒍苫蛘呔樾砸夭趴贍艸晌溫壑さ囊讕?，以解決法律規(guī)則在法律解釋、關(guān)聯(lián)性或者定性等當(dāng)中的分歧問題，實(shí)現(xiàn)以某一更具備可接受性的可欲后果作為自由裁量的基準(zhǔn) 。卡多佐認(rèn)為，司法裁判在邏輯推理之間、在類比之間或者在不同正義觀之間往往面臨著相互沖突的困境，此時(shí)就需要法官從社會(huì)效用的考量上展開選擇，但法官在作這些選擇時(shí)必須明白，“該原則、規(guī)則或先例如何發(fā)揮作用，我們需要達(dá)到的目的是什么 。”因此，在后果主義審判模式當(dāng)中，從某一可欲的司法后果來調(diào)適法官自由裁量的基準(zhǔn) ， 需要接受合法律目的性的充分考量與理性評價(jià)，并在不斷調(diào)適自由裁量基準(zhǔn)的基礎(chǔ)上，最大程度地增強(qiáng)判決的可接受性 。
最后，后果主義審判模式建立在對法律內(nèi)各種不同價(jià)值之間審慎權(quán)衡的基礎(chǔ)之上，法官從后果主義來建構(gòu)自由裁量的基準(zhǔn) ， 總是以法官的司法良知為前提和保障 。在司法裁判和自由裁量當(dāng)中，無論是化解法律之內(nèi)價(jià)值之間的相互沖突還是調(diào)和不同社會(huì)利益之間的相互沖突，后果主義審判模式強(qiáng)調(diào)從某一具體可欲的司法后果來建構(gòu)自由裁量的基?。浣⒃詵ü俁圓煌杉壑抵浜筒煌緇嶗嬤渥鞒鏨笊魅ê獾幕≈?。法律內(nèi)各種價(jià)值之間的相互沖突，既體現(xiàn)在“法律規(guī)則適用的不同目的之間”“法律規(guī)則與法律原則之間”“法律原則之間”“各種不同法律標(biāo)準(zhǔn)之間”以及“法律規(guī)范性調(diào)整與社會(huì)規(guī)范調(diào)整之間”等的相互沖突，也體現(xiàn)在“法律的形式價(jià)值與法律實(shí)質(zhì)價(jià)值之間”“不同理由之間”和“不同具體法律價(jià)值之間”等的相互沖突 。而不同社會(huì)利益之間的相互沖突，既體現(xiàn)在“公民個(gè)體之間”“公民個(gè)體利益與集體利益之間”和“公民個(gè)體利益與社會(huì)公共利益之間”等的相互沖突，還體現(xiàn)在“不同社會(huì)關(guān)系之間”“具體利益與抽象利益之間”“眼前利益與長遠(yuǎn)利益之間”等的相互沖突 。對于這些沖突的化解，法官必須在不同法律價(jià)值各自可能導(dǎo)出的不同具體司法結(jié)果中進(jìn)行權(quán)衡，或者在不同利益類型的沖突之間作出對某一具體利益優(yōu)先保護(hù)的權(quán)衡與抉擇，以實(shí)現(xiàn)法律對社會(huì)調(diào)整的功能 。“法律的終極原因是社會(huì)福利 。未達(dá)到其目標(biāo)的規(guī)則不可能永久性地證明其存在是合理的 。”法律內(nèi)不同價(jià)值和社會(huì)關(guān)系的復(fù)雜性，決定了法官對法律內(nèi)不同價(jià)值之間沖突的權(quán)衡和對不同社會(huì)利益之間沖突的權(quán)衡，需要在一種審慎的立場上來綜合展開，而“審慎”就意味著法官要努力讓個(gè)案裁判無限地接近于理想狀態(tài)下的公平正義 。甚至在更多的時(shí)候，審慎權(quán)衡并不局限于法官簡單地對某一具體法律價(jià)值或者對某一具體利益作出優(yōu)先保護(hù)與否的抉擇 ， 而是需要在最大程度上實(shí)現(xiàn)個(gè)案實(shí)質(zhì)公正意義上的理想平衡和自由裁量 。“因?yàn)閷τ趯?shí)現(xiàn)司法職責(zé)而言 ， 平衡居于核心地位 。”當(dāng)然，法官的這種理想平衡和自由裁量并不是絕對主觀或者充滿不確定性的，法律內(nèi)各種不同具體價(jià)值所體現(xiàn)的明確的目的導(dǎo)向，總是在一種語境化的案件事實(shí)基礎(chǔ)之上的展開；而在具體案件當(dāng)中不同利益之間的權(quán)衡，也同樣是在具體社會(huì)秩序或者社會(huì)關(guān)系當(dāng)中來展開的 。法官雖然需要對各種不同司法后果展開審慎權(quán)衡，但這種審慎權(quán)衡的結(jié)果，既具備在某種法律規(guī)范秩序意義上的相對確定性，也具備在社會(huì)行為秩序上的相對穩(wěn)定性與可預(yù)測性 。
在法律方上，化解不同法律價(jià)值之間和不同社會(huì)利益之間的相互沖突，主要通過價(jià)值衡量方法和利益衡量方法來實(shí)現(xiàn) 。當(dāng)然，從法律論證的視角而言，價(jià)值衡量方法和利益衡量方法也同樣是一種側(cè)重于后果主義的法律論證方法，并以社會(huì)科學(xué)方法和經(jīng)驗(yàn)科學(xué)方法等為智知支持 。在這一意義上，后果主義的法律論證就是以實(shí)現(xiàn)對各種不同法律價(jià)值和社會(huì)利益的優(yōu)先確認(rèn)與綜合權(quán)衡為目標(biāo)的一種綜合性法律方法 。“后果主義論辯是一個(gè)綜合了各種價(jià)值的最終判斷，甚至對這些價(jià)值所導(dǎo)致的對立結(jié)果也需要進(jìn)行協(xié)調(diào)，它借助于多項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)作判斷，如‘正義’‘常識’等，它們與‘公共利益’和‘方便’標(biāo)準(zhǔn)同樣重要 。”價(jià)值衡量方法又稱之為價(jià)值判斷方法，是指依據(jù)一個(gè)具體的法律規(guī)范對一個(gè)事實(shí)行為所做的應(yīng)當(dāng)是這樣或者不應(yīng)當(dāng)是這樣的判斷 ， 以及立足于法律制度對審判當(dāng)中所可能適用的不同法律淵源背后的價(jià)值取向問題進(jìn)行判斷 。價(jià)值衡量方法既包括依據(jù)法律規(guī)范對行為的合法性與否的判斷，例如，對什么是法律權(quán)利、什么行為構(gòu)成違法行為甚至是犯罪行為等的判斷，也包括對可能存在著相互沖突的不同法律淵源背后的規(guī)范意旨展開的判斷，以解決相互沖突的法律規(guī)范之間如何實(shí)現(xiàn)正確適用的問題 。凱爾森認(rèn)為，由于價(jià)值衡量的客體總是由實(shí)際利益構(gòu)成，因此，價(jià)值衡量自身并不屬于評價(jià)行為，而是確定客體對某人是否有價(jià)值，并確定這種價(jià)值是否真實(shí)存在 。拉倫茨認(rèn)為，價(jià)值判斷往往體現(xiàn)為“法學(xué)中的價(jià)值導(dǎo)向思考方式”，主要包括“法規(guī)范適用領(lǐng)域中之價(jià)值導(dǎo)向思考”“法教義學(xué)領(lǐng)域中的價(jià)值導(dǎo)向思考”和“法自創(chuàng)生系統(tǒng)中的價(jià)值導(dǎo)向思考” ， 法官在適用法律的過程當(dāng)中，要實(shí)現(xiàn)對法規(guī)范的正確理解，就必須充分挖掘其中所包含的評價(jià)及該評價(jià)的作用范圍，嚴(yán)格依據(jù)法律規(guī)范來評價(jià)待評價(jià)的對象 。價(jià)值衡量方法主張，為解決不同法律之間的相互沖突問題，法官應(yīng)該深入到法律的基礎(chǔ)層面和法律的各種具體價(jià)值層面來理解不同法規(guī)范背后的價(jià)值導(dǎo)向；法官在價(jià)值判斷當(dāng)中 ， 不應(yīng)以自身的價(jià)值立場為出發(fā)點(diǎn)來展開判斷，而應(yīng)該以法規(guī)范內(nèi)部的價(jià)值立場來綜合權(quán)衡 。不同于對規(guī)則適用或者不適用的非此即彼的判斷，價(jià)值衡量往往強(qiáng)調(diào)對彼此相互競爭的法律價(jià)值的比重展開權(quán)衡與裁量，尋求各種相互競爭價(jià)值之間平衡的最大化 。
盡管價(jià)值衡量方法與利益衡量方法之間可能存在著高度重疊性的一面，但是兩者之間的區(qū)別還是相對清晰的 。如果說價(jià)值衡量方法是一種立足于法教義學(xué)立場以追求法律價(jià)值之合理性為目標(biāo)的后果主義法律論證方法 ， 那么利益衡量方法則是一種立足于法社會(huì)學(xué)立場以追求法律目的之合理性為目標(biāo)的后果主義法律論證方法 。一般而言，利益衡量方法是指法官根據(jù)不同利益的屬性和類型，在司法審判當(dāng)中對各種不同利益進(jìn)行比較、綜合、調(diào)適和平衡，作出對某一方利益的優(yōu)先保護(hù)，或者在相互沖突的不同利益之間作出各方利益最大化抉擇的法律思維方法 。梁慧星認(rèn)為 ， 法官在審理案件當(dāng)中，在案件事實(shí)查明之后不是首先從法律出發(fā) ， 而是結(jié)合社會(huì)環(huán)境、經(jīng)濟(jì)狀況、價(jià)值觀和當(dāng)事人具體情況等客觀現(xiàn)實(shí)而作出對哪一方當(dāng)事人的利益展開優(yōu)先保護(hù)的判斷 。與法條主義審判模式當(dāng)中的“順推法”不同 ， 利益衡量主要是從司法的后果論角度并以“向前看”的態(tài)度在相互沖突的不同利益之間進(jìn)行權(quán)衡，進(jìn)而作出具有實(shí)質(zhì)性判斷意義的法律思維過程 。龐德認(rèn)為，法律的根本任務(wù)就是實(shí)現(xiàn)對社會(huì)的控制，一項(xiàng)法律制度要達(dá)到維律秩序的目的 ， 就必須通過以下三個(gè)方面來實(shí)現(xiàn)：（1）承認(rèn)特定的利益，該利益可能是個(gè)人的、公共的或者社會(huì)的；（2）確定一個(gè)范圍，那些利益應(yīng)當(dāng)在這個(gè)范圍內(nèi)通過法律規(guī)范予以承認(rèn)和實(shí)現(xiàn) ， 該法律規(guī)范由司法（現(xiàn)在還有行政）過程按照公認(rèn)的程序運(yùn)作和實(shí)施；（3）盡力保護(hù)在確定的范圍內(nèi)得到認(rèn)可的利益 。因此，在利益衡量當(dāng)中，只有合法的利益才能成為利益衡量當(dāng)中需要考慮的“利益”范圍 ， 而且該利益同時(shí)還需要具有確定性，而對于超出法律層面的各種具體利益主張，則需要依據(jù)不同的社會(huì)規(guī)范來展開獨(dú)立判斷 。一般而言，利益衡量方法主張從增進(jìn)社會(huì)利益最大化的視角來展開對不同相互競爭利益之間的衡量，盡可能保護(hù)所有的合法利益且盡可能減少對整體利益的減損 。但現(xiàn)代社會(huì)中的利益衡量方法已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了這一層面的基本內(nèi)涵，甚至認(rèn)為如果某個(gè)行為最大化地實(shí)現(xiàn)對社會(huì)利益的增進(jìn)，則該行為就可能具備正當(dāng)性 。例如，法律實(shí)用主義認(rèn)為，利益衡量方法不是簡單地在不同利益之間展開平衡，而是需要在所有能增加社會(huì)利益最大化的規(guī)則之間展開平衡，公正的司法裁判方案就是那種能產(chǎn)生最好司法后果的方案，“成本收益分析——經(jīng)濟(jì)學(xué)家用來確定該遵循何種行動(dòng)進(jìn)程的方法——簡單說來就是一種規(guī)訓(xùn)，告訴你要權(quán)衡不同進(jìn)程之后果，并選擇好處減去壞處后可能得到最大剩余的進(jìn)程 。”當(dāng)然，無論是通過價(jià)值衡量方法還是通過利益衡量方法所展開的各種后果主義法律論證，既需要建立在法官審慎權(quán)衡的基礎(chǔ)之上，更需要以法官的司法良知為前提和基礎(chǔ) 。盡管通過后果主義考量來建構(gòu)自由裁量的基準(zhǔn)，其自身具有一定的客觀性，但是和形式的自由裁量一樣，后果主義導(dǎo)向的自由裁量也具有高度的相對性甚至是主觀性，需要通過裁量公開和司法良知來予以保障 。
在司法裁判當(dāng)中，如何實(shí)現(xiàn)審判過程和審判結(jié)果的法律效果和社會(huì)效果之間的有機(jī)統(tǒng)一，這幾乎構(gòu)成了司法哲學(xué)研究當(dāng)中的永恒性主題 。一般而言，在常規(guī)案件的審理當(dāng)中，法律效果和社會(huì)效果之間存在著高度的一致性，法官并不面臨需要通過自由裁量來調(diào)適二者之間理想關(guān)系的難題 。而在疑難案件的審理當(dāng)中，無論是在技術(shù)性司法層面還是在自由裁量層面，法官幾乎總是面臨需要通過對自由裁量權(quán)的規(guī)范化行使以實(shí)現(xiàn)裁量正義的難題 。盡管在疑難案件當(dāng)中，法官的自由裁量權(quán)的范圍及其行使，需要加以嚴(yán)格限制，但自由裁量問題幾乎貫穿案件審理的始終 。立足于疑難案件審理的司法語境，對自由裁量的合理規(guī)制總是需要從內(nèi)在視角和外在視角這兩個(gè)不同的層面來具體展開 。在法律方層面，對自由裁量權(quán)的內(nèi)部規(guī)制主要從法條主義審判模式的“順推法”這一法律思維的建構(gòu)當(dāng)中來展開 ， 以保障司法在法律效果上的充分實(shí)現(xiàn)；而對自由裁量權(quán)的外部規(guī)制 ， 則主要從后果主義審判模式的“逆推法”這一法律思維的建構(gòu)當(dāng)中來展開，以保障司法在社會(huì)效果上的充分實(shí)現(xiàn) 。盡管如此 ， 在法律方上，無論是通過法條主義審判模式還是通過后果主義審判模式，不同的法律方法所能發(fā)揮的對法官自由裁量權(quán)行使的規(guī)制作用，也只是最大化程度意義上的合理規(guī)制 ， 而裁量正義的實(shí)現(xiàn)最終總是要通過法官的自由裁量行為來實(shí)現(xiàn)的 。“它不是無意識的規(guī)則服從，因?yàn)榉ü僦来嬖谝粋€(gè)法律問題并努力尋找答案 。”
為實(shí)現(xiàn)裁量正義 ， 法律方不僅是指導(dǎo)法官如何展開自由裁量的理性基礎(chǔ)，也是指導(dǎo)法官如何通過法律方法來建構(gòu)自由裁量基準(zhǔn)的理性基礎(chǔ) 。即使在疑難案件的審理當(dāng)中 ， 法官對自由裁量權(quán)的合理行使，總是建立在公開裁量和對不同法律理由（尤其是各種不同實(shí)質(zhì)性理由）的審慎權(quán)衡基礎(chǔ)之上來展開的 。一個(gè)裁量結(jié)論之所以是正義的，不僅僅取決于自由裁量的依據(jù)、過程和標(biāo)準(zhǔn)本身是通過充分的理性論辯而確立起來的 ， 并可以接受各種公開的社會(huì)評價(jià)，而且取決于自由裁量所依據(jù)的各種理由之間具備充分的內(nèi)部融貫性和整體一致性 。在中國語境當(dāng)中，成文法的傳統(tǒng)決定了法官的自由裁量行為在整體上不能超出“依法司法”的基本范疇 。這就意味著法官對自由裁量權(quán)的規(guī)范化行使，在涉及對道德、政策和習(xí)慣等社會(huì)規(guī)范在個(gè)案裁量當(dāng)中的考量時(shí)，總是需要建立在明確的法律根據(jù)基礎(chǔ)之上 。盡管以法條主義審判模式為基礎(chǔ)的自由裁量的內(nèi)部規(guī)制不可避免地存在著某些法律形式主義的一面，但是以各種不同后果主義為導(dǎo)向的自由裁量論不能演化為某種流行的司法決疑主義 。否則，法律的確定性將會(huì)不斷地被瓦解 ， 而理想的法治信念也會(huì)被各種形式的工具主義法治觀和現(xiàn)實(shí)主義法治觀所沖擊 。實(shí)際上，就如何從法律方的視野來實(shí)現(xiàn)對法官自由裁量權(quán)的有效規(guī)制問題而言，無論是法條主義審判模式還是后果主義審判模式，總是在某些具體的司法場域當(dāng)中來實(shí)現(xiàn)的 。技術(shù)性司法和自由裁量同時(shí)構(gòu)成了司法裁判的重要組成內(nèi)容，而就如何保障裁量正義在理想層面的實(shí)現(xiàn)而言 ， 法官對自由裁量權(quán)的合理行使，不僅需要遵循相關(guān)法律方的具體要求，更需要借助于法官的司法良知 。法律方對司法公正和裁量正義的建構(gòu)，只能集中從行為的外部特征來理性化建構(gòu)法律判斷的認(rèn)識基?。?而無法確定行為人在行為時(shí)的內(nèi)心認(rèn)識與自我感受，而這無疑需要借助于法官的司法良知來作出各種綜合性判斷 。不僅如此，人類法治的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)充分地說明，“所有的國家組織化建制，盡管出于精心的設(shè)計(jì)，仍然只能確保法律的形式和法律的確定性，卻不能保證該建制符合法律規(guī)定或符合合法性原則，也無法保證國家行為的倫理正當(dāng)性 。從根本上來說 ， 只有個(gè)人的法律良知才能保證正義的實(shí)現(xiàn) 。”
【王國龍 自由裁量的法律方基礎(chǔ)】集中研究了自由裁量需要遵循的相關(guān)法律方及其司法審判模式問題 。司法權(quán)威是一種理性化的法律權(quán)威，司法權(quán)威的理性化屬性決定了自由裁量對裁量正義的追求需要建立在充分的法律理由基礎(chǔ)之上 。在疑難案件的司法實(shí)踐中，不同的司法哲學(xué)往往從不同的層面來建構(gòu)自由裁量的法律方基?。環(huán)ü俁宰雜剎昧咳ǖ男惺?nbsp;， 既需要在行使范圍上作嚴(yán)格的限制，也需要遵循法律方的相關(guān)具體要求 。法條主義是一種捍衛(wèi)法律權(quán)威性的審判模式，在法條主義審判模式當(dāng)中，法官自由裁量行為的展開需要遵循正確的法律發(fā)現(xiàn)方法、正確的法律適用方法和正確的法律解釋方法等，保障法官對自由裁量權(quán)的規(guī)范化行使是建立在對法律理由的充分考量基礎(chǔ)之上 。與從自由裁量的內(nèi)部來具體規(guī)制法官對自由裁量權(quán)合理行使的法條主義審判模式不同，后果主義審判模式則是一種側(cè)重從司法后果論集中對法官自由裁量權(quán)展開外部規(guī)制的審判模式 。當(dāng)然，在法律方上，無論是在法條主義審判模式還是在后果主義的審判模式當(dāng)中 ， 裁量正義在理想層面的實(shí)現(xiàn)，最終總是以法官的司法良知為基礎(chǔ)和根本保障的 。

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